El primer tipo de sociedad mercantil que ha de ser estudiado es la sociedad colectiva. Éste es un tipo social con una muy limitada operatividad práctica, dado el escasísimo número de sociedades que, acogidas a esta forma social, operan en el tráfico. No obstante, su relevancia radica en que se trata del tipo general de sociedad mercantil, de manera que su régimen jurídico es de gran importancia práctica, pues resulta de aplicación, como antes se viera, en los casos de las denominadas sociedades irregulares.
La SCol es una sociedad personalista, pudiendo afirmarse que este carácter lo presenta en su máxima expresión. Con ello lo que quiere ponerse de manifiesto es que las características personales de los socios, de todos los socios resultan un elemento esencial y que lleva a los contratantes a manifestar su consentimiento, pues con la constitución de la SCol se busca crear una organización de personas para el desarrollo de una actividad común y que permita la obtención la finalidad lucrativa que se persigue. Ese personalismo acentuado tiene distintas manifestaciones en el régimen jurídico aplicable a la SCol, tal y como se irá viendo, pues determina la intransmisibilidad de la posición del socio salvo consentimiento unánime del resto (art. 143 CCom) al igual que el fallecimiento de uno de ellos determina la disolución social, salvo que mediara pacto expreso de continuación reflejado en la escritura social (art. 222.1 CCom).
Si se intenta ofrecer un concepto de SCol quizás pueda ser útil atender a sus antecedentes inmediatos. La redacción del original art. 122 CCom-1885, actualmente derogado, advertía que la SCol era aquélla en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones.
De ese concepto se deriva a una primera nota que caracteriza la SCol, al entenderse que con ésta se lleva a cago el ejercicio de una actividad en el tráfico bajo una denominación colectiva. Esta denominación, como luego se indicará, ha de conformarse con el nombre de todos, varios o, al menos, uno de los socios.
Sin embargo, es lugar común advertir que este antiguo concepto legal resultaba incompleto, pues no venía a hacer referencia alguna a otros elementos que caracterizan el tipo social de la SCol. En este sentido, resulta necesario atender a otros preceptos de nuestro CCom en los que se acogen ciertas particularidades que ponen de manifiesto distintos elementos caracterizadores y propios de este tipo social.
Así, el vigente art. 127 CCom sanciona que todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla. Por lo tanto, es de esencia a la SCol el hecho de que no media una incomunicación entre las deudas sociales y el patrimonio personal de sus socios, pues éste puede venir afectado por aquéllas en la medida en que los socios resultan responsables de las obligaciones sociales.
Pero, también, y a fin de concretar el alcance de la responsabilidad personal de los socios, igualmente resulta necesario atender a cuanto sanciona el vigente art. 237 CCom. Con esta norma, se dispone que los bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social. En virtud de esta regla, la responsabilidad que asumen los socios por las deudas de la SCol presenta una característica más, pues resulta subsidiaria de la que cabe exigir a la propia sociedad,, dado el beneficio de excusión del que disfrutan sus socios.
De otra parte, y en razón de cuanto preceptúa la norma general acogida en el art. 116 CCom, la SCol tiene reconocida su personalidad jurídica, lo que lleva a afirmar su autonomía patrimonial. Esto es, la SCol es una persona jurídica, titular de un patrimonio diferenciado del que pueda corresponder a sus socios. De este modo, puede concluirse afirmando, como con acierto se hiciera, que en la SCol se constata una autonomía patrimonial desde un punto de vista formal, que es consecuencia de la personalidad jurídica que se le atribuye, y una comunicación patrimonial en un plano material, en la medida en que los socios resultan responsables, aunque con carácter subsidiario, de las deudas sociales.
Atendiendo a estos caracteres de la SCol, la misma puede definirse como aquella sociedad personalista que llevará a cabo una actividad mercantil, actuando en nombre colectivo y bajo el principio de la responsabilidad personal ilimitada, subsidiaria y solidaria de los socios por las deudas sociales.
Respecto de la constitución de la SCol hay que observar que resultan de aplicación las normas generales y comunes a todas las sociedades ya estudiadas. Por ello, una vez perfeccionado el contrato de sociedad, la regular constitución de la SCol exige la observancia tanto de un requisito de forma como otro de publicidad.
Al margen de estas exigencias, debe señalarse que el contrato, cuando se trate de constituir una SCol, deberá contener determinadas menciones que el Derecho positivo exige. Así el art. 125 CCom. Requiere que en el contrato se haga constar la identidad y domicilio de los socios, la razón social bajo la que baya a girar en el tráfico la sociedad, la identidad de los socios a los que encomendara la gestión social y el uso de la firma social, la aportación realizada por cada socio y su valoración, la duración de la compañía y, por último, las cantidades que, en su coda, se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares. Estas previsiones se han de completar con cuanto dispone el art. 209 RRM, norma que no solo reitera estas menciones sino que, igualmente, añade las relativas al domicilio social, el objeto social si estuviera determinado, y la fecha de comienzo de las operaciones sociales.
Por supuesto, en el contrato podrán incorporarse todas cuantas condiciones especiales y pactos lícitos se estipulen, sin otros límites que los que ha de respetar la autonomía de la voluntad (art. 125 CCom.)
