De acuerdo con cuento se ha expuesto, puede afirmarse que en la fundación de una sociedad de capital cabe diferencias dos grandes momentos. En primer lugar, lo que podría denominarse como una fase negocial, en la que se produce el otorgamiento de la escritura de constitución, formalizándose el contrato social y los estatutos, a la par que correctamente se asume íntegramente por los socios fundadores el capital mediante la suscripción de las acciones o participaciones en que éste se divide. De otro lado, cabe advertir un segundo momento en el que se acentúa la participación pública, actuándose un control de legalidad, y que arranca con la previa solicitud de inscripción en el RM, seguida de la calificación y posterior inscripción.
La cuestión que se plantea, entonces, es la de determinar el régimen jurídico aplicable a aquellos actos y contratos que se celebraran en nombre de la sociedad durante el períodos que media entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción registral de ésta. Para atender tal cuestión es preciso resolver un problema previo, pues habrá que interrogarse acerca de la posibilidad de que la sociedad pueda actuar de tal modo, desarrollando una actuación ad extra con anterioridad al cierre de su proceso fundacional.
A fin de ofrecer una respuesta a tal cuestión, se hace preciso considerar separadamente el supuesto en que el procedimiento fundacional por el que se optara fuera el de fundación simultánea respecto de aquellos otros casos en que se decidiera acudir al procedimiento de fundación sucesiva.
Si el procedimiento que se siguiera para fundar la sociedad de capital fuera el de fundación sucesiva, la respuesta el interrogante del que se parte es relativamente sencilla, pues la sociedad no podría dar comienzo a una actuación ad extra son anterioridad al cierre del entero proceso fundacional que se logra con la inscripción registral. En este sentido, y durante toda la actuación anterior al otorgamiento de la escritura de constitución por las personas facultadas en virtud de su designación por la junta constituyente, cabría como tal una actuación de la sociedad, dado que ésta se constituye en virtud del otorgamiento de tal escritura (arts. 47.1. y 51.1 LSC). Además, esa posible actuación de la sociedad viene impedida en la medida en que las aportaciones efectuadas por los socios devienen indisponibles en tanto en cuanto no se logre la inscripción de la sociedad en el RM, salvo para atender los gastos de notaría, registro y los de carácter fiscal imprescindibles para la inscripción (art. 45 LSC). De igual modo, la Ley acoge un régimen particular aplicable en aquellos casos en que se hubieran contraído obligaciones con terceros, advirtiendo que éstas siempre deben responder a la finalidad de constituir la sociedad, a la vez que se dispone la responsabilidad de los promotores respecto de ellas (art. 53 LSC). Por último, también el Derecho positivo sanciona ciertas reglas particulares para los supuestos en que se dilatara el proceso fundacional de carácter sucesivo, tanto si ese resultado obedece al retraso en el otorgamiento de la escritura (art. 52 LSC) como si se refiere a la presentación de la solicitud de inscripción registral (art. 55 LSC).
Todo lo anterior permite una conclusión, pues parece quedar excluida la posibilidad de que la sociedad pudiera llevar a cabo una actuación externa, a salvo de la imprescindible para el cierre del proceso fundacional, cuando el procedimiento de fundación por el que se optara fuera el de fundación sucesiva.
Por lo tanto, la atención ha de centrarse en aquellos casos, que son los reales en la práctica en que el procedimiento de fundación seguido fuera el de función simultánea o por convenio.
En este caso, el primer problema habrá que afrontar es el de la misma posibilidad de que, con anterioridad al cierre del proceso de fundación, la sociedad pudiera desarrollar una actividad externa. Y, en este sentido, no habrá que olvidar que la sociedad se constituye en virtud del otorgamiento de la preceptiva escritura, en la que se formalizará el contrato social y los estatutos, a la vez que se habrá dado la asunción íntegra del capital social, procediéndose al desembolso de las aportaciones que resultaran exigibles. En ese momento, la sociedad ya dispone de un patrimonio, que será el formado por las aportaciones iniciales desembolsadas (arts. 78 y 79 LSC), cuenta con sus órganos de representación en el tráfico, y no existe impedimento alguno para llevar a cabo actos y contratos a nombre de la sociedad aun no inscrita.
Advertida entonces la posibilidad de que la sociedad de capital no inscrita lleve a cabo actos y contratos, el problema se traslada ahora a determinar cuál ha de ser el régimen jurídico aplicable a ellos.
Con tal finalidad, el texto legal toma en consideración ciertas circunstancias diferenciando dos grandes situaciones en que pueda encontrarse la sociedad de capital no inscrita. Y, en este sentido, el criterio para delimitar las situaciones posibles parte del hecho de que concurra o no una real voluntad de cerrar el proceso de fundación mediante la solicitud y práctica de la inscripción de la sociedad en el RM.
De este modo, si media una real voluntad de cerrar el proceso fundacional y por lo tanto, de presentar y causar la inscripción registral, la LSC establece un régimen aplicable bajo el título de la sociedad en formación (arts. 36 a 38 LSC). Por el contrario, si se constata o pudiera constatarse que no media una real voluntad de cerrar el proceso fundacional y, por lo tanto, de presentar y causar la necesaria inscripción registral, la LSC sujeta ese particular supuesto de hecho a un régimen que denomina bajo el rótulo de Sociedad devenida irregular (arts. 39 a 40 LSC).
