A)Conductas delictivas
El art. 368 CP castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".
Las conductas incriminadas son las dirigidas a la transmisión de las sustancias peligrosas a terceros fuera de los cauces legales. Las conductas delictivas cubren un amplio abanico de actividades que van desde el cultivo hasta la tenencia efectiva de la sustancia o producto peligrosos. Consisten en ejecutar actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento, facilitación del consumo o la tenencia para cualquiera de los fines anteriormente enumerados.
Para la comisión del delito son necesarios los siguientes requisitos:
- el objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas;
- la ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario;
- el ánimo tendencial, como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad de proselitismo o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.
El art. 369 bis CP contempla una previsión específica cuando el sujeto activo pertenezca a una organización delictiva o se trate de los jefes, encargados o administradores de la organización o sea una persona jurídica con independencia de las personas físicas que la compongan.
B)Modalidades típicas
Los delitos de tráfico de drogas y otras sustancias tóxicas tienen las siguientes modalidades:
Tipo básico
El tipo básico se encuentra en el primer párrafo del art. 368 CP que distingue las sustancias o productos que causan grave daño a la salud del resto que se supone no causan grave daño a la misma.
Subtipos agravados
Todas las circunstancias objetivas que cualifican los hechos se transmitirán a los partícipes que las conozcan aun con dolo eventual.
La pena prevista en el art. 368 CP se elevará en un grado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- "El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio".
- "El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito".
- "Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".
- "Las sustancias a las que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de dieciocho años, a disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación".
- "Fuere de notoria importancia la cantidad de las sustancias".
- "Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud".
- Las conductas del art. 368 CP "tengan lugar en centros docentes, en centros o establecimientos o unidades militares, establecimientos penitenciarios o centros de deshabituación o rehabilitación o sus proximidades".
- "El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho".
Subtipos de especial agravación (art. 370 CP). La pena señalada en el art. 368 CP se elevará en uno o dos grados cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- Cuando se utilice a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos para cometer los delitos
- Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del art. 369.
- Las conductas del art. 368 CP fuesen de extrema gravedad.
- El papel que el acusado desempeña en el hecho, examinado si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.
Tipos especiales
Los tipos especiales se encuentran en los arts. 369 bis y 372 CP:
- Cuando el culpable pertenezca a una organización delictiva.
- Cuando el culpable sea jefe, encargado o administrador de la organización.
El art. 372 CP, de aplicación a todos los supuestos de los arts. 359 a 378 CP, establece: "si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo".
Supuestos atenuados
El segundo párrafo del art. 368 CP permite que los tribunales puedan imponer la pena inferior en grado respecto de la prevista en su primer párrafo "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
El art. 376 CP establece que, en los casos previstos en los arts. 368 a 372 CP, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, tienen la potestad de imponer una pena muy atenuada cuando se produzca el abandono de la actividad delictiva con colaboración activa importante con las autoridades y sus agentes o el reo acredite la finalización con éxito de un programa de deshabituación.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
De forma novedosa la LO 5/2010 introdujo la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas con arreglo a lo establecido en el art. 31 bis CP.
C)Aspecto subjetivo
El dolo debe alcanzar el conocimiento de la peligrosidad del producto o sustancia para la salud, sin que sea necesario distinguir si es sustancia que causa grave daño a la salud o no, y el ánimo de ejecutar actos de tráfico o que favorezcan o faciliten el consumo de terceros.
En los supuestos agravados el dolo también debe incluir el conocimiento de las circunstancia que da lugar a la agravación.
Cabe el dolo eventual. No existen tipos imprudentes.
El error invencible sobre la nocividad de la sustancia o su propia existencia excluiría la responsabilidad criminal.
D)Antijuridicidad y culpabilidad
La circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas así como de otras sustancias prohibidas, admitida por el art. 263 bis 1 LECrim, opera como CJ por obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo. No se admiten otras causas de justificación por ser el bien jurídico protegido un bien colectivo superior a cualquier bien individual.
E)Autoría y participación
La redacción del art. 368 CP es tan amplia que cualquier contribución causal a los fines de cultivo, elaboración, tráfico o la promoción, favorecimiento o tenencia para estos fines se puede calificar de autoría, que se puede producir en todas sus formas incluida la coautoría y la autoría mediata.
La posesión implica la disponibilidad efectiva.
El art. 369 bis CP contiene una previsión específica de responsabilidad directa y autónoma de las personas jurídicas autoras de los delitos contemplados en el art. 368 CP.
Dada la extensión de la autoría queda poco margen para apreciar la complicidad, que en los delitos que nos ocupan constituyen actividades de favorecimiento o facilitación propias del autor.
Es posible la comisión por omisión cuando una persona tiene la obligación legal o contractual de evitar que otra realice alguna de las actividades constitutivas del delito de tráfico ilegal de drogas.
F)Formas de ejecución
Al ser un delito de peligro y de consumación anticipada, esta se produce siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación y la droga quede sujeta a la voluntad de los poseedores. La consumación se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP. No existe tentativa.
En consonancia con lo previsto en los arts. 17 y 18 CP, el art. 373 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372 CP con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.
G)Circunstancias modificativas
Se pueden aplicar todas las circunstancias atenuantes.
Es incompatible la aplicación cumulativa de la atenuante 4 en relación con la 7.
Se puede aplicar las agravantes del art. 22 CP, salvo la alevosía. Las circunstancias que constituyan elementos típicos no podrán se complutables como circunstancias agravantes.
Para apreciar la reincidencia sólo se tendrá en cuenta las condenas por delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 372 CP. También se computarán las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
H)Penas y medidas
En los delitos de tráfico ilegal de drogas el CP actual ha conservado el sistema de multa proporcional que se utilizaba en el anterior. El art. 377 CP establece que para determinar la cuantía de las multas previstas en los arts. 368 a 372 CP, "el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del productos o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".
Se arbitra un sistema alternativo para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan. Los Jueces o Tribunales habrán de considerar el valor del precio final de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos o, alternativamente, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
Según los supuestos se prevén las siguientes penas:
- Supuestos básicos del art. 368 CP, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud; prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
- Subtipos agravados del art. 369 CP, las penas superiores en grado a las señaladas en el art. 368 CP.
- Responsabilidad de las personas pertenecientes a una organización delictiva dedicada a los fines del tráfico ilegal de drogas del art. 369 bis CP, la pena prevista es la de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa que en el caso anterior. A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las anteriores.
- Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de los delitos de los arts. 368 y 369 CP, se impondrá, además de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, la pena de multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; o bien multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso. Y esto con independencia de la responsabilidad de los administradores y representantes de hecho de de derecho en los términos previstos en el art. 31 CP.
- Subtipos de especial agravación del art. 370 CP, se impondrán en todos los casos las penas superiores en uno o dos grados a las señaladas en el art. 368, y en los supuestos del art. 370.2º y 3º CP se impondrá además una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que en este último casos se impondrán dos penas pecuniarias.
- Tipo especial impropio del art. 372 CP, a los culpables enumerados en este artículo se les impondrán las penas correspondientes a los hechos realizados y además, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años; si fueran autoridad o funcionario público, en el ejercicio de su cargo, además de las previstas por los hechos realizados la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años.
- Subtipos atenuados de los arts. 368 y 376 CP, los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado o en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito del que se trate.
I)Concursos
Se produce un concurso de delitos cuando a causa del consumo efectivo de las drogas se ocasionan concretas lesiones o muerte. El concurso será entre el supuesto agravado del art. 369.8ª CP y las lesiones o muerte por la utilización de la violencia o las armas. El delito de blanqueo de capitales entrará en concurso real de delitos con el delito antecedente.
No se puede apreciar la continuidad delictiva, en cualquier caso habría que apreciar la reiteración.
Se produce un concurso de leyes entre los arts. 369.1 y 372 CP que se resuelve a favor del art. 372 CP.
