Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmación de nuevos hechos o desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, "fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes".
Es ésta otra función clásica de la Audiencia Previa, fijar el tema de la prueba y posibilitar, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos, una sentencia inmediata. A diferencia del art. 693.2 LEC-1881, que facultaba al juez a invitar a las partes a que "concreten los hechos", la redacción imperativa del art. 428.1 ha de obligar al tribunal para que les pregunte sobre qué hechos existe y cuáles no conformidad, todo ello con la finalidad de fijar el tema de la prueba.
Según el art. 428.1, los destinatarios de esta actividad, son las "partes o sus defensores". El precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el art. 414.2 que estimula la intervención personal de las partes materiales a fin de obtener una autocomposición. Pero, la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece, razón por la cual, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los abogados o, en último término, a la parte, asistida de su abogado; la interpretación contraria podría generar indefensión.
De conformidad con la nueva figura del juez civil "director del proceso", debe el juez, teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y nova reperta, en su caso) ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los escritos de demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
El objeto de esta función de fijación, y de conformidad con la teoría de la sustanciación de la demanda, son única y exclusivamente "los hechos" y no los fundamentos jurídicos. Sucede que, tratándose de pretensiones constitutivas, es imposible escindir los hechos de los fundamentos jurídicos, pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la individualización de la demanda. Pero, incluso en tales casos, debe el juez rehuir de la utilización de conceptos jurídicos que podrían predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una pérdida de su imparcialidad objetiva.
