A)Ámbito de aplicación
El art. 420 contempla el litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e impropio.
En la audiencia previa no se pueden plantear cuestiones relativas, ni al litisconsorcio activo (desterrado por la jurisprudencia), ni al voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra más que un problema de acumulación subjetiva de pretensiones (art. 72), ni la intervención de terceros, prevista en los arts. 13 y ss.
En materia de pluralidad de partes el objeto de la audiencia previa ha de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" (art. 12.2) lo que es lo mismo, cuando la pretensión haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
El litisconsorcio pasivo necesario sucede cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque los efectos de cosa juzgada material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente oídos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la "tutela judicial efectiva" de los litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al proceso. Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su efectivo emplazamiento, se expondrá a que, bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la "relación jurídico procesal" y dicte un Auto de archivo al término de la audiencia previa o, lo que es peor, una sentencia absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relación jurídico material, y de conformidad con la naturaleza saneadora de la audiencia previa, si el demandante no ha hecho uso de la ampliación subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, pues, en dicha comparecencia depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
B)La integración del litisconsorcio a instancia del demandado
De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, puede distinguirse la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio por el propio órgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado, de irregular constitución del litigio, por no haber sido demandados todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso (art. 405.3), de entre las que se encuentra la tradicional excepción de plurium consortium.
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de "debido litisconsorcio", el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.
a)Conformidad del actor
En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su conformidad a la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la audiencia previa.
Este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación subjetiva de la pretensión (art. 401.2) y no de ampliación, pues una mutación objetiva ocasionaría indefensión al demandado. Por esta razón, el art. 420.1 dispone que, en dicho escrito, el actor "sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir".
Por alteración "sustancial de la causa de pedir" entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la teoría de sustanciación de la demanda, el "fundamento histórico de la demanda". Por tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la responsabilidad civil a los nuevos codemandados.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio "lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia" (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 días (arts. 420.3 y 404). Si no dispusiera dicho trámite de subsanación, antes que dictar sentencia absolutoria en la instancia, habrá el tribunal ad quem de ordenar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la audiencia previa a fin de que el juez disponga su apertura.
b)Oposición del actor
Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a ambas partes en la audiencia previa sobre este extremo "y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante Auto que deberá dictar en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia" (art. 420.2).
Parece que la resolución oral o escrita sobre esta excepción se encuentra exclusivamente en función de la "dificultad o complejidad del asunto". En opinión del autor, junto a este criterio, debe incorporarse también el del contenido de la resolución. Si ésta fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, ningún problema ha de existir en que el Juez dicte una resolución oral de estimación de la excepción. Pero si fuera desfavorable, debe dictar un Auto motivado, por cuanto, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio de proporcionalidad ser la resolución minuciosamente motivada. A esta conclusión no puede oponerse la facultad que asiste a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervención ha de efectuarse sin retroacción de las actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestación a la demanda, por lo que la circunstancia de que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegación del demandante y demandado, puede causar indefensión material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.
C)La integración de oficio de litisconsorcio
De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede también el litisconsorcio (como sucede hoy con la práctica totalidad de las excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.
En tal caso, debe el juez oír a ambas partes (primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal entendiere que es procedente el litisconsorcio, según el art. 420.3 "concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a 10 días".
Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En este supuesto, lo normal sería que el juez dispusiera la celebración de una nueva comparecencia para que el demandado pudiera alegar sobre una eventual mutatio libelli. Pero la norma, por razones de economía, no lo ha querido así y obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404) "quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones". Ahora bien, en el caso de que el demandante aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones (art. 401), el demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una segunda audiencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el Juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de 10 días, el tribunal dictará Auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efectúe oralmente dentro de la audiencia, bien en el plazo de 5 días posteriores, no suspende el curso de esta comparecencia que ha de proseguir para sus restantes finalidades (art. 420.2).
D)El restablecimiento del litisconsorcio
Una vez apreciado por el tribunal, sea en la audiencia previa, sea incluso en el trámite de sentencia, el incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no será la publicación de un Auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción a la audiencia previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con el art. 420.
