La litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, es por ello que el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.
Una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se esta siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una sentencia firme, habrá de examinar en la audiencia previa, los "presupuestos procesales" de litispendencia o de cosa juzgada.
A)Requisitos y distinción con figuras afines
Para que pueda prosperar el examen de estos presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia sean idénticos, entendiendo por idénticos aquellos en los que concurren las 3 famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1 que se remite expresamente a los apartados 2 y 3 del art. 222. El apartado 2 contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación y nulidad del negocio). Y el apartado 3 prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Si lo que existe es una afinidad o conexión de pretensiones más que identidad entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo procedente es suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Esta es la razón por la que el art. 78.1 dispone que "no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios. incompatibles o mutuamente excluyentes puedan evitarse mediante la excepción de litispendencia". La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el planteamiento de la litispendencia, en tanto que si existen varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos, previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su "ratio decidendi", en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, hemos denominado litispendencia impropia contemplada en el art. 222.4, que sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en "antecedente lógico" de la otra. En tal caso no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1, razón por la cual el art. 421.1 ha dispuesto que "...no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior", prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.
B)Procedimiento
Debe el Juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre los presupuestos procesales, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante Auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la audiencia (art. 421.3). La resolución oral sólo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, debido a que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad minuciosamente motivada en forma de Auto de sobreseimiento. Siendo desestimatoria, puede utilizar el juez la solución escrita "cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen" (art. 421.3).
