Diligencia de entrada y registro (I)

A) Supuesto de hecho

El 14 de octubre de 2005, una persona anónima entregó en la Delegación de Hacienda de Madrid un dossier que demostraba la existencia de irregularidades tributarias cometidas por la mercantil “Pepe, S.A.” referidas a los ejercicios fiscales de 2000 a 2004. Dicha documental fue, a su vez, remitida al Juzgado de Instrucción de Guardia con fecha 24 de octubre de 2005 junto a un informedenuncia del Jefe de la Unidad Regional de Inspección de la Agencia Tributaria y 482 documentos aportados por el denunciante anónimo.

En el informe del Jefe de la Unidad Regional de Inspección se afirma que si bien de la información disponible no se deduce que se haya superado la barrera de los 120.000 euros previsto en el art. 305 CP para incurrir en delito contra la Hacienda Pública, es lógico deducir que si se dispusiera de toda la información de operaciones no contabilizadas, se superaría dicha cantidad. Igualmente, añade que de confirmarse la no contabilización de las operaciones descritas se podría haber incurrido en un delito contable tipificado en el art. 310 CP. También se comunica que, por parte de dicho Jefe de la Unidad Regional ya se estaba llevando a cabo la comprobación de la mencionada mercantil.

Mediante Auto dictado ese mismo día (24 de octubre de 2005), por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid se decretó, de oficio, como primera diligencia de investigación, previa incoación de las correspondientes diligencias previas, y sin intervención del Ministerios Fiscal, la entrada y registro en la sede de la citada mercantil al objeto de intervenir documentación, contabilidad, soportes informáticos... Dicho Auto decía así:

Procedimiento: Diligencias Previas 111/05-J

Juzgado de Instrucción nº 3 Madrid

AUTO DE ENTRADA Y REGISTRO

En MADRID, a 24 DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO

I HECHOS

ÚNICO. Mediante presentación personal por el Jefe de la Unidad Regional de Inspección, se han aportado documentos de los que se deduce la posible comisión por parte de los gestores de la entidad “PEPE, S.A.”, de infracciones constitutivas de delito fiscal y delito contable.

Il FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de toda persona proclamado en el art. 18.2 CE, si bien no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos puesto que se permite su entrada y registro mediante resolución judicial ha de basarse en la existencia de indicios racionales de que en un determinado lugar se encuentra la persona del imputado, los efectos o instrumentos de un delito, o los libros, papeles y otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación y deberá llevarse a cabo en la forma y manera que minuciosamente regula el Título VII del Libro II LECrim. (arts. 545 a 578), pudiéndose encomendar la práctica de la misma a la Inspección de Hacienda, con auxilio de la Policía Judicial.

SEGUNDO. De lo relatado en los Hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicios de los delitos que se han indicado. Ello es así porque, si de la documentación presentada, necesariamente parcial, se concluye que la entidad factura un 25% de su volumen de negocio “en negro”, es lógico pensar que —visto su volumen de negocio total— sus operaciones clandestinas superen los 1,5 millones de euros, por lo que, sólo en IVA, la defraudación superaría ampliamente el límite previsto por el art. 305 CP, superándose igualmente el límite del art. 310 del mismo cuerpo legal.

En atención a lo expuesto,

DISPONGO. La entrada y registro en el domicilio de la entidad “Pepe, S.A”, que se realizará durante las horas DEL DÍA al objeto de intervenir documentación, contabilidad, soportes informáticos, y cuantos medios sirvan a los efectos de esclarecer los posibles delitos fiscales y contables, precintando, si es preciso para la investigación, los medios informáticos de la entidad de los denunciados.

Se encomienda la práctica de esta diligencia a los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, PP.P, con DNI _______ , Jefe de Unidad Regional de Inspección, M.G.G., con DNI ______ Subinspector adscrito a Unidad Regional de Inspección, S.L.L., con DNI _______, Agente Tributario y D.J.J., con DNI______, Agente Tributario, con auxilio de la Policía Judicial, conforme se expresa en el mandamiento que a tal efecto se expide a continuación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al interesado en la forma prevenida en el art. 566 LECrim.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de reforma ante este juzgado, que ha de interponerse en el plazo de TRES días.

Así lo acuerda, manda y firma D.J.G.P., Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid.

Firma:

DILIGENCIA. El anterior auto ha sido dictado por el Ilmo. Sr. Juez, quedando incorporado a las actuaciones. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.

Firma:

La diligencia de entrada se practicó en el mismo día 24 de octubre de 2005. El registro duró 4 días (siempre durante las horas del día) debido a las dimensiones de la empresa a registrar y al volumen de la documental (se necesitaron tres camiones para transportar los documentos y los equipos informáticos). También es interesante señalar que el Consejero Delegado de la citada mercantil fue condenado por el Juzgado de lo Penal como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública (20 meses de prisión, multa de 300.000 euros) y de un delito contable (pena de arresto de 10 fines de semana y multa de 9.000 euros), y en concepto de responsabilidad civil al pago de 128.342 euros, con base fundamental en toda la documental intervenida y posteriormente analizada gracias a la diligencia de entrada y registro.

B) Cuestiones

  1. Con carácter previo, ¿las personas jurídicas son titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria? -ver STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2-.
  2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cree usted que el Auto de entrada y registro respeta el principio de proporcionalidad?, ¿tiene relevancia el hecho de que el proceso penal se iniciara como consecuencia de una denuncia anónima -probablemente realizada por un competidor o por un exempleado de la empresa denunciada-? ¿está suficientemente motivado el Auto? -ver STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 6-.
  3. ¿Qué relevancia tiene la ausencia de delimitación temporal del citado Auto? (nótese que no hace mención alguna al tiempo máximo de duración de la medida restrictiva de un derecho fundamental? ¿Puede ello conllevar la nulidad radical de las actuaciones -prueba prohibida-? (ver STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 4).

C) Derecho aplicable

  • Arts. 18.2 y 24 CE
  • Arts. 545 y ss. LECrim

D) Soluciones

1) Con carácter previo, ¿las personas jurídicas son titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria? -ver STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2-.

El derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria lo recoge nuestra CE en su artículo 18.2 cuando establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

En un primer momento, el TC en su sentencia 69/1999 de 26 de abril, rechaza de plano que las personas jurídicas sean titulares del derecho fundamental al domicilio proclamado por nuestra norma suprema en cuanto afirma que “No todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 CE garantiza (..)”. Por lo que se negaba a equiparar el contenido del derecho a las personas físicas con el de las personas jurídicas, con especial referencia a las sociedades mercantiles, pues entendía que “el domicilio constitucionalmente protegido (…) entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad (...) lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas”.

No obstante, y pese a cuanto afirmó hasta ese momento el TC, las personas jurídicas sí son titulares del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, tal y como ya había venido entendiendo el Tribunal en la STC 137/1985 “que la Constitución al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas”. Fundamento éste, repetido de forma reiterada en la sentencia objeto de cuestión STC 69/1999.

Por ello, el Tribunal suaviza la afirmación efectuada con anterioridad reconociendo que las personas jurídicas también son titulares de ciertos espacios que por la actividad que desempeñan “requieren una protección frente a la intromisión ajena”.

Finalmente, con respecto al domicilio de las sociedades mercantiles, expone “que ha de entenderse que en éste ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se entiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma”. 

2) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cree usted que el Auto de entrada y registro respeta el principio de proporcionalidad?, ¿tiene relevancia el hecho de que el proceso penal se iniciara como consecuencia de una denuncia anónima -probablemente realizada por un competidor o por un exempleado de la empresa denunciada-? ¿está suficientemente motivado el Auto? -ver STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 6-.

Cuando como consecuencia de un acto de investigación se puede ocasionar la lesión de un derecho fundamental y para respetar el principio de proporcionalidad implícito en el art. 25 CE, la jurisprudencia afirma que es necesario que dicho acto además de encontrarse previsto en la ley, se justifique objetivamente y en tercer lugar, que en el caso que nos ocupa, el Auto de entrada y registro emanado del Juez de Instrucción y que limita el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria de una persona jurídica, sea minuciosamente motivado, y éste concretamente no respeta el principio de proporcionalidad pues carece de tal motivación exhaustiva.

El art. 259 LECrim establece que “el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción (…)”, por lo que entendemos que puede ser denunciante de un hecho que constituya un delito de oficio cualquier persona física. Así, el hecho de que el proceso penal se iniciara como consecuencia de una denuncia anónima no sólo no es relevante, sino que es uno de los supuestos contemplados por la legislación para la iniciación del procedimiento.

El único caso en el que sería inadmitida dicha denuncia (art. 269 LECrim) sería ante la inexistencia del hecho, cuestión que no nos atañe vista la documentación aportada por el individuo anónimo contra la sociedad objeto de controversia.
Se entiende que el único elemento material de la denuncia es notitia criminis o sospecha de la comisión de un delito (art. 259 LECrim).

La STC 50/1995 de 23 de febrero, en su FJ 6, asegura que “el procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas y averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal”.

Ya del informe del Jefe de Unidad Regional de Inspección se extrae que la documentación aportada no es constitutiva de delito tipificado en el art. 305 CP, y es el mismo Juez de Instrucción el que establece en el Auto que existen indicios racionales constitutivos de delitos, aunque son meramente eso, indicios (pese a lo que establece el art. 546 LECrim) y no los desglosa de manera pormenorizada además del hecho de reconocer que la documentación presentada por el denunciante es parcial.

Por todo lo expuesto, opinamos que el auto no está debidamente motivado desde un punto de vista material, ya que la LECrim en su artículo 558 exige que el auto sea fundado. Además, es indispensable que se plasme en la citada resolución el juicio de necesidad del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

Continúa el TC en su FJ 6 que para la entrada y reconocimiento en el domicilio (…) resulta imprescindible la obtención del oportuno mandamiento judicial si no se mediara consentimiento del interesado. Lo dicho pone de manifiesto que la inviolabilidad del domicilio encuentre uno de sus límites en el supuesto de la función inspectora de la Hacienda Pública, con el respaldo legal suficiente, siempre que a su vez se recabe la autorización judicial. A tenor de lo expuesto, existe dicha autorización judicial de entrada y registro pero no cumple los requisitos exigidos por la ley.

Sin embargo, sería importante destacar que el propio TC reconoce que sólo en el proceso penal se “ofrece un diseño completo de mandamientos de entrada y registro dentro de la fase de instrucción de las causas por delito, y que por tanto, en la investigación fiscal no se determina con claridad meridiana el procedimiento adecuado y el contenido de la resolución judicial. 

3) ¿Qué relevancia tiene la ausencia de delimitación temporal del citado Auto? (nótese que no hace mención alguna al tiempo máximo de duración de la medida restrictiva de un derecho fundamental? ¿Puede ello conllevar la nulidad radical de las actuaciones -prueba prohibida-? (ver STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 4).

El art. 546 LECrim reconoce que “El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche (...)”, de lo que se desprende que el requisito temporal se refiere a la distinción entre día y noche, sin entrar a detallar la delimitación de los días en los que la medida de entrada y registro puede prolongarse, y por tanto, vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Razón por la cual, como consideramos relevante la ausencia de delimitación temporal por parte del Juez de Instrucción en el Auto de entrada y registro a la sociedad mercantil, reseñaremos el art. 11 LOPJ donde afirma que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Término conocido como prueba prohibida, en la medida en que surge como consecuencia de la violación en la ejecución de una noma constitucional tuteladora de un derecho fundamental.

Es indudable que el derecho fundamental al domicilio, reconocido en el artículo 18.2 CE, se ha visto violentado por la extrema prolongación de la presencia policial que ha realizado el registro en el domicilio de la sociedad mercantil “Pepe S.A”, durante 4 días.

La consecuencia jurídica es que la prueba inconstitucional origina la prohibición de valoración del resultado probatorio aunque no ocasiona nulidad procesal alguna.

No obstante, pese a que la delimitación temporal se extralimita considerablemente, no podemos a tenor de la jurisprudencia del TC entender la nulidad de las actuaciones, tal y como asevera en su STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ4, puesto que “tal actuación es ajena al ámbito de protección que garantiza el artículo 18.2”.

Asimismo, se infiere de ella que “el artículo 55.1 LOTC permite graduar la respuesta constitucional a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección”.

Dicha sentencia pretende por un lado distinguir el hecho de la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria lo que acarrearía la anulación de las resoluciones impugnadas sin extenderlo a otra serie de acciones (en la STC 139/2004, al reintegro de menores a un domicilio en el que ha sufrido maltrato continuado).

E) Ejercicio

En su calidad de Abogado del denunciado que ha soportado el Auto de entrada y registro, redacte el recurso de reforma poniendo de manifiesto la posible lesión del principio de proporcionalidad, la falta de la debida motivación y la ausencia de delimitación temporal, todo ello en relación con los arts. 18.2 y 24.1-2 CE.

Procedimiento de diligencias previas 111/05J

Al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Madrid

Doña D.M.R, Procurador de los Tribunales y de Don (J.M.P), representante de la sociedad mercantil “Pepe S.A” en representación que queda acreditada en Diligencias Previas número () instruidas por el Juzgado de Instrucción al que me dirijo, como mejor proceda en derecho,

DIGO

I. Que con fecha de 24 de octubre de 2005 se ha notificado a esta parte el Auto dictado por este Juzgado de Instrucción con fecha de 24 de octubre de 2005

II. Que por el presente escrito formulo RECURSO DE REFORMA contra dicho Auto, en base a las siguientes;

ALEGACIONES

PRIMERA. Se invoca formalmente, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, que conlleva el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de jueces y tribunales sin que pudiera llegar en ningún caso a producirse indefensión.

Como ha venido estableciendo la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del principio de proporcionalidad, no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, proceda de la autoridad competente, sino que además exige como requisitos fundamentales que se encuentre previsto en la ley, que éste sea objetivamente justificado y finalmente que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté motivada, cuestión que precisaremos y delimitaremos con mayor detalle a continuación.

Apreciamos una transgresión flagrante por parte del tribunal del segundo de los requisitos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, pues pese a hacer alusión de forma clara y concisa de indicios racionales que pudieran llevar a pensar acerca de la existencia de libros, documentos y material informático capaces de comprometer e involucrar a mi representado en un supuesto delito contra la Hacienda Pública y delito contable; dichos indicios racionales no han sido justificados objetivamente y mucho menos pormenorizados, puesto que el mismo tribunal admite que en virtud de la documentación que consta en su poder, de la que afirma es “necesariamente parcial”, no se plantea que revista carácter típico en virtud del artículo 305 CP.

Es por ello, por lo que nos encontramos ante la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria de la sociedad “Pepe S.A”, establecida en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

Asimismo, la Sentencia 50/1995 de 23 de febrero, en su Fundamento Jurídico 7, del Tribunal Constitucional afirma que “las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable, adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez”.

Cabe recordar que la infracción del principio de proporcionalidad, en relación a la limitación de un derecho fundamental ocasionará un supuesto de prueba de valoración prohibida, infringiendo la presunción de inocencia regulada en el artículo 24.2 CE o el derecho a “un proceso con todas las garantías”.

SEGUNDA. Como se desarrollará en los siguientes apartados, entendemos que la motivación del auto recurrido es absolutamente insuficiente, y por ello generadora de indefensión. Se afirma en el auto recurrido que existen indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, aludiendo a supuestas operaciones económicas clandestinas inexistentes, que de ser ciertos incurrirían en un delito contra la Hacienda Pública. No obstante, se trata de indicios y elucubraciones del tribunal, carentes de fundamentación jurídica alguna.

Tal y como lo establece la Sentencia 5/2002, de 14 de enero, del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

La insuficiente fundamentación del auto que se recurre impone en la práctica una pena de banquillo a mi representado, sin que se cumplan los requisitos que establece nuestra jurisprudencia constitucional anteriormente invocada.

TERCERA. Uno de los aspectos a tener en cuenta en el Auto de entrada y registro de un domicilio, sea de una persona física o jurídica, es la importancia de la delimitación temporal de dicha diligencia, cuyo fin fundamental es aprehender todos aquellos elementos con el fin de comprobar como es el caso de mi representado, la inexistencia de conductas típicas o material que pueda ser calificado como prueba en un delito tipificado contra la Hacienda Pública. El hecho de que se trate de un derecho fundamental, amparado por la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, significa que su vulneración debe justificarse jurídicamente, estableciendo los límites y forma en los que se llevará a cabo dicha entrada y registro, la duración del mismo y la presencia de los funcionarios de la policía judicial que realizarán las labores de custodia de material, sin que en ningún caso se pueda originar la dilatación en la vulneración de un derecho tan protegido en nuestro Estado de Derecho como lo es el de inviolabilidad domiciliaria.

El artículo 546 LECrim establece que “El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, (….). Es indiscutible que el Auto de entrada y registro al domicilio de mi representado es claro a la hora de establecer el momento del día en el que se harían efectivos dicha entrada y registro. No obstante, obvió de manera deliberada el establecimiento del tiempo máximo de permanencia en las instalaciones de la sociedad para recabar la documentación y los soportes informáticos necesarios que sin lugar a dudas, no son constitutivos de delito alguno.

Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud del artículo 11 LOPJ donde dispone que “·no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, se infiere la prohibición de valoración del posible resultado probatorio extraído de la entrada y registro de la sociedad “Pepe S.A”. Por consiguiente, constituye un claro supuesto de prohibición de valoración de la prueba la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales.

El Tribunal Constitucional ha declarado en este sentido “aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”.

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito y admitiéndolo, se sirva tener por interpuesto Recurso de Reforma contra la resolución referenciada en el encabezamiento, dándole el curso legal oportuno y estimando dicho recurso de reforma, acuerde la NULIDAD DEL AUTO Y DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO y la NO VALORACIÓN DEL RESULTADO PROBATORIO DE LA ENTRADA AL DOMICILIO, por infringir, el Auto de Entrada y registro, el principio de proporcionalidad y por la vulneración sistemática sin delimitación temporal del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Es de Justicia que pido en Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil cinco.