STS Sala de lo Penal de 21 de enero de 2004 (RJ 2004\679)
A) Supuesto de hecho
Nuestro cliente (Pablo M. M., -mayor de edad y sin antecedentes penales-) fue condenado junto con otros acusados (Alejandro y Eduardo) por un Juzgado de lo Penal con base en los siguientes:
HECHOS PROBADOS
“Los acusados venían dedicándose hasta el momento de su detención a la distribución de hachis. Pablo M. entregó a Alejandro una bolsa conteniendo diez paquetes de cinco tabletas de hachis y una tableta suelta de la misma sustancia en una reunión previamente concertada que tuvo lugar en el Centro Comercial Cerrado de Calderón de esta capital, El acusado Alejandro, tras guardar la droga dos o tres días en una escuela de buceo que regenta en el núm. 26 de la Avda. _______ , sobre las 22:00 horas del día 19 de junio de 2001, se reunió en las playas de la barriada El Palo con el acusado Eduardo, en este encuentro Alejandro le entregó la droga para que la transportara a Madrid, a cambio de una cantidad de dinero previamente concertada...
El acusado Eduardo fue sorprendido en el interior del vehículo ______ sobre las 13 horas del día 20 de junio de 2001, ocupándosele las 46.000 pesetas así como una mochila conteniendo 51 pastillas que una vez analizadas dieron resultado positivo a hachis con un peso neto de 10,157 gramos y pureza de 6,35 THC, respectivamente.
El hachis intervenido ha sido valorado en 6.784.876 ptas. Los acusados de común y previo acuerdo tenían el propósito de destinar dicha sustancia al tráfico ilícito distribuyéndola entre terceros...”.
Durante la instrucción y, después, en el escrito de defensa, el Abogado del acusado impugnó la pericial realizada por la policía judicial. Ello no obstante, el Ministerio Fiscal no solicitó al Juez de Instrucción una nueva analítica, ni propuso como medio de prueba la testifical del funcionario que realizó el test de la droga.
El Juez de lo Penal desestimó la impugnación de la pericial en la Sentencia condenatoria porque: “no ha impugnado específicamente el informe pericial (la defensa -folios 124 y 125 de las actuaciones- indicó en su escrito de defensa como medio de prueba documental “Documental de todos los folios de las actuaciones, a excepción de aquellos que no reúnan las debidas garantías procesales constitucionales, impugnando expresamente por carecer de ellas, los siguientes folios de las actuaciones..., 64 y 65 resultado de la analítica”) limitándose a impugnar de forma genérica una serie de folios de las actuaciones (125) entre los que se encuentra el citado informe..., ni la más excesiva y rigurosa interpretación a favor del reo permite afirmar que por la defensa del acusado se cuestiona válidamente la naturaleza de lo que se le había ocupado; ni siquiera, llevando a sus últimos extremos lo establecido por el TS en la sentencia últimamente citada, se puede negar valor probatorio al peritaje y tampoco que en base a él este Tribunal puede afirmar, como ha hecho, que aquello que se le ocupó a uno de los acusados era hachis, por lo que la impugnación que hizo la defensa debe ser rechazada, máxime cuando los dos coacusados restantes reconocen que era tal sustancia...”.
B) Cuestiones
- ¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba del hecho de que la sustancia intervenida era estupefaciente?
- ¿Es necesario que la impugnación de la pericia esté motivada o, por el contrario, basta con su impugnación genérica en tiempo -durante la fase de instrucción, en el escrito de defensa, al comienzo del juicio oral-?
- En el caso de la impugnación de la pericial realizada por la policía judicial, ¿es imprescindible que comparezca el funcionario para que ratifique su dictamen y se someta al contradictorio?; en este caso, ¿es posible evitar su comparecencia a través de la lectura del informe -como documental- en el acto del juicio oral?; ¿es posible acreditar que la sustancia intervenida era estupefaciente a través de la testifical del/de los agente(s) policial(es), experto(s) en la materia, que realizó (realizaron) la cata? Esta última posibilidad probatoria, ¿afectaría al derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando el acusado ha negado en todo momento que la sustancia fuera droga?
C) Derecho aplicable
- Arts. 796.1.6 y 788.2.LECrim
- Art. 24,2 CE
- Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001.
D) Soluciones
1) ¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba del hecho de que la sustancia intervenida era estupefaciente?
Las pruebas de cargo, que permiten fundamentar una sentencia condenatoria, como que la sustancia transportada era hachis, recae en las partes acusadoras.
2) ¿Es necesario que la impugnación de la pericia esté motivada o, por el contrario, basta con su impugnación genérica en tiempo -durante la fase de instrucción, en el escrito de defensa, al comienzo del juicio oral-?
Es necesario una impugnación específica, que puede provenir de los razonamientos del propio abogado o puede proponer éste sus propios peritos o el interrogatorio al experto que hizo el informe.
Tiene razón el Juez de lo Penal al señalar la impugnación genérica, limitándose a designar el informe por los números de folios, sin entrar en el contenido del informe, no resta en nada el valor probatorio del informe.
3) En el caso de la impugnación de la pericial realizada por la policía judicial, ¿es imprescindible que comparezca el funcionario para que ratifique su dictamen y se someta al contradictorio?; en este caso, ¿es posible evitar su comparecencia a través de la lectura del informe -como documental- en el acto del juicio oral?; ¿es posible acreditar que la sustancia intervenida era estupefaciente a través de la testifical del/de los agente(s) policial(es), experto(s) en la materia, que realizó (realizaron) la cata? Esta última posibilidad probatoria, ¿afectaría al derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando el acusado ha negado en todo momento que la sustancia fuera droga?
Combinando lo establecido en los arts. 788.2 y 796.1.6, la LECrim, establece en este último precepto que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía.
En el art. 788.2 se establece que tendrán carácter de prueba documental los análisis realizados por los “laboratorios oficiales”, de manera que el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar. La razón de ello estriba en que si los químicos y expertos de dichos laboratorios tuvieran que ir a los Juzgados cada vez que analizan una sustancia, les resultaría muy difícil realizar dichos análisis.
La cuestión que se plantea es que incluye la expresión del art. 788.2 “laboratorios oficiales”. No creo que haya ningún reparo en incluir al Instituto de Toxicología o al Instituto de Medicina Legal, pero, ¿y los laboratorios y expertos de la policía?
La LECrim establece que los institutos mencionados en primer lugar serán los que realicen los análisis y si no es posible que lo hagan a tiempo, podrán hacerlo expertos de la policía. Parece que se distingue entre organismos oficiales cuyo principal cometido es realizar estos análisis y la policía, que tendrá sus muy cualificados expertos pero que se dedica principalmente a realizar averiguaciones sobre supuestos hechos punibles y en su caso aprehender al delincuente.
De ahí concluyo que la expresión “laboratorios oficiales” no incluye a los de la policía y que la excepción establecida para los primeros de no necesitar acudir a los juzgados ya que sus informes tienen carácter de prueba documental no es aplicable a los peritos de la policía, que tendrán que acudir a declarar.
En cuanto a la posibilidad de sustituir la comparecencia personal por la lectura del informe, no es adecuada porque lesiona gravemente el derecho a la defensa del acusado, al no ser posible que el experto que hizo el informe responda a las preguntas de la defensa o a las cuestiones que plantee el perito propuesto por la defensa.
Estoy seguro de que un agente de policía con años de experiencia puede distinguir, por el color o probando con la punta de la lengua, la clase de droga y su pureza, pero ¿cabría admitir como prueba de cargo una declaración de este estilo? Evidentemente, no. Si esa persona no analizó la sustancia, sino que solo la vio o la probó, me parece que su declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.
E) Ejercicio
Redacte el borrador de escrito de impugnación contra la Sentencia condenatoria con base en la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
AL JUZGADO DE LO PENAL
Don() Procurador de los Tribunales y de Don(), según queda acreditado en autos en procedimiento nº() cuya instrucción ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº() y cuyo conocimiento y fallo ha correspondido al Juzgado que me dirijo, como mejor procedente sea en derecho,
DIGO
Que con fecha de () de() de () fue notificada a esta parte la sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal con fecha 21 de enero de 2004 por el que condena a mi patrocinado a (…)
Que por medio del presente escrito, y dentro del plazo legal conferido al efecto, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Málaga, contra la sentencia referida en base a los siguientes fundamentos:
MOTIVOS DEL RECURSO
1-. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del principio “in dubio pro reo”
La defensa fundamenta la vulneración de este derecho en base a la impugnación relizada por la defensa jurídica del acusado en el juicio oral, expresamente de la pericial practicada por la policía judicial, así como de la analítica en la que se condena al reo.
Los artículos 788.2 y 796.1.6, de la LECrim. establecen que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía judicial. El artículo 788.2 establece que tendrán carácter de prueba documental los análisis realizados por los laboratorios oficiales, por lo tanto el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar.
No obstante, si los análisis son realizados por la policía judicial, al no estar incluidos por la LeCrim entre los” laboratorios oficiales” (Instituto de Toxicología y Medicina Legal), los funcionarios que realicen dichos análisis si han de acudir a declarar al juicio oral.
Por lo tanto, estima la defensa que al no haber sido ratificada la analítica por el funcionario que realizó el test, existe una evidente violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio que rige en nuestro Código Penal “in dubio pro reo.”
En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, teniendo por interpuesto Recurso de Apelación en tiempo y forma contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2004 en autos de juicio oral nº () por el juzgado al que me dirijo, se admita en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de impugnación o adhesión, elvándose a la Audiencia Provincial de Málaga, para que en su día revoque la Sentencia referida,
Por ser justicia que ruego en () a () de() de()
OTROSÍ DIGO, que esta parte fija como domicilio para notificaciones el situado en (…), conforme a lo establecido en el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
