A) Supuesto de hecho
(STS Sala segunda, 501/2005 de 19 de abril)
La Sala de lo Penal de la AN consideró probado que:
“El acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otras tres personas cuya identidad no ha sido debidamente acreditada, sobre las 23 horas y 20 minutos del día 03/11/2001, tras cubrirse todos ellos el rostro con sendas capuchas para evitar ser reconocidos, abordaron el autobús urbano matrícula BI ____ __, propiedad de la empresa _____, cuando se hallaba parado a la altura del número 64 de la calle ______ de la localidad de Berango (Vizcaya), sin pasajeros en su interior.
Los cuatro individuos accionaron desde el exterior la apertura de emergencia de las puertas del referido autobús, e inmediatamente entraron en su interior, en donde se encontraba el conductor del vehículo identificado con el n.º NUM000. Los asaltantes obligaron a dicho conductor a abandonar el autobús mediante gritos y ademanes que lo amedrentaron, teniendo que salir del mismo preso de gran temor.
Seguidamente el acusado y sus compañeros rociaron por completo el vehículo con líquido inflamable y le prendieron fuego.
Las llamas se propagaron rápidamente causando importantes desperfectos, no sólo en el autobús, sino también en la marquesina situada en esa parada y puesta por la Diputación de Vizcaya.
Igualmente se quemaron efectos personales del conductor, valorados en 163,40 € y 450,70 € de la recaudación del día de la empresa _______.
Los desperfectos causados en el autobús están tasados en 168.129,29 € y en la marquesina en 8.393,03 €.
En la huida los acusados, en particular Alejandro abandonó la capucha empleada, consistente en la manga de un jersey a la que se habían practicado tres agujeros, dos para los ojos y uno para la boca.
Esta prenda fue recogida por los agentes de la Ertzaintza con números de carnets profesionales _____ y _____, al efectuar el acta de inspección ocular del lugar del hecho y de las proximidades.
En esa prenda se han encontrado restos biológicos que pertenecen a Alejandro.
Alejandro y sus tres compañeros actuaron de la forma descrita persiguiendo con ello suprimir la pacífica convivencia entre las personas, protegida constitucionalmente, en la localidad de Berango, causando terror entre sus habitantes”.
Planteamiento: Después de quemar el autobús, en su huida, uno de los cuatro encapuchados arrojó un trozo de manga de un jersey amarillo con tres orificios, objeto que encontró la policía y respecto del cual se practicó una prueba de ADN.
Meses después, en abril de 2002, resultaron detenidas varias personas implicadas en la llamada “kale borroka”, entre ellas el ahora enjuiciado Alejandro. Aprovechando su privación de libertad en un lugar que no aparece precisado, un policía recogió restos biológicos de un escupitajo perteneciente a la persona que allí se encontraba recluida, de modo que llegaron a la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, sección de Genética Forense, que los analizó dando como resultado un ADN coincidente con el que antes se había obtenido del trozo de manga de jersey al que acabamos de referirnos.
Mediante esta prueba pericial, que llegó al juicio oral a través de las declaraciones de los dos funcionarios que las habían efectuado junto con las manifestaciones de varios policías que allí acudieron como testigos, uno el que había recogido esos restos biológicos y otros cuatro que habían intervenido en el hallazgo de la citada manga del jersey, la sentencia recurrida estimó acreditada la participación en estos hechos del referido Alejandro.
B) Cuestiones
1) ¿Debería, en todo caso, haber solicitado la policía la autorización judicial para la toma de la muestra del ADN del detenido? De lo contrario, ¿qué derechos del imputado se verían afectados? (Cf. STC 303/1993 de 25 de octubre).
La recogida por la policía de material genético externo del imputado no constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, por lo que no necesita autorización judicial.
Si hubiera sido necesaria autorización judicial y no se hubiera obtenido se verían afectados los derechos fundamentales del art. 24 CE, principalmente la presunción de inocencia.
2) En el caso de existir razones de urgencia en el actuar de la policía para la toma del ADN, ¿qué debería hacer la policía para convertir la prueba en anticipada?
Las inspecciones corporales solo puede disponerlas el Juez de Instrucción mediante resolución motivada (arts. 326 y 363 LECrim). La policía judicial puede obtener muestras con el permiso del afectado.
Respecto de la posibilidad de convertir las pruebas en prueba anticipada, requiere la presencia del Juez de Instrucción.
3) ¿Debería informar de sus derechos al detenido y darle audiencia, en todo caso, para que tenga conocimiento de las circunstancias concretas de la recogida de restos?
El detenido debe haber sido ilustrado de sus derechos en el momento de la detención, y se le dará audiencia en cuanto haya indicios razonables de su participación en el hecho punible. Sin embargo, la audiencia no constituye un presupuesto para la toma de muestras.
4) ¿Es necesaria la orden judicial incluso cuando el sospechoso accede libre y voluntariamente a dar una muestra de su ADN?
En este caso no es necesaria la orden judicial, ya que la policía judicial puede obtener muestras con el permiso del afectado.
C)Derecho aplicable
- Arts. 326 y 363 LECrim
- Art. 24.2 CE
