ATS de 22 de abril de 2004, recurso de casación nº 993/2003
A) Supuesto de hecho
Relación de hechos probados incluidos en la Sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia (AP de Castellón):
“En la tarde del día 11/03/2002 sobre las 16 horas, agentes del cuerpo nacional de policía que estaban realizando funciones de vigilancia del acusado Fikri, de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, del que tenían sospechas de que estaba implicado en el tráfico de drogas, observaron como salía de su domicilio, en el n.º __ de esta ciudad de Castellón, en unión de un compatriota suyo llamado Abdelhafed, también allí residente y que nos es objeto aquí de enjuiciamiento, y conduciendo el turismo Hyundai matrícula ________ de su propiedad, se dirigían hasta las instalaciones del supermercado LID’L, sito en la Avda. Barcelona de esta ciudad, en donde estacionó al lado del turismo Fiat Tempra matrícula D_____IG que allí había dejado el también ciudadano marroquí y acusado en la presente causa Mohamed, mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, con el que había concertado telefónicamente una cita. Al poco tiempo salió este último del establecimiento con distintas compras que depositó en el maletero del vehículo, hasta el que se dirigió Fikri que, después de saludarlo, entró en el interior ocupando el asiento delantero derecho, colocándose Mohamed al volante, y como los agentes que les habían seguido pensaran que podía estar produciéndose un pase de drogas entre ambos, se acercaron al Fiat observando como Fikri tenía en las manos y le mostraba a Mohamed dos tabletas que, debidamente pesadas y analizadas, arrojaron un peso de 400 gramos de hachís, de las cuales, nada mas percatarse de la presencia de los agentes, se deshizo arrojándolas en la parte de atrás del turismo, del que consiguió salir y escapar Fikri pese a las voces de “alto policía” que se le dieron.
Solicitado y obtenido el oportuno mandamiento judicial para la entrada y registro del domicilio citado, la comisión judicial, encabezada por el Secretario Judicial y con la presencia de Abdelhafed, encontró en una habitación con cama de matrimonio y en las mesitas allí existentes, distinta documentación referida a Fikri como su pasaporte, dos carnets de gimnasios, cartillas de Bancaja y fotocopia telegrama relativo a envío de dinero a una tercera persona, así como un billete de 50 €, tres de 200 € y treinta de 20 €. Igualmente en una de las mesillas, una pastilla que resultó ser de éxtasis, una bolsita con 0,8 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína y otra bolsa plastificada que contenía 20.1 gramos de la misma sustancia. En esa misma habitación, dentro del armario ropero y debajo de la cama, ocho paquetes de cinco tabletas, veintiocho tabletas y veintisiete trozitos, con un peso total de 14.060 gramos de lo que resultó ser hachís. En otra habitación con una cama pequeña se encontró distinta documentación referida al ciudadano marroquí Abdelhafed, entre ella una tarjeta de residencia comunitaria correspondiente a Fikri pero con la fotografía incorporada de Abdelhafed.
El acusado Fikri, al momento de los hechos, carecía de empleo remunerado, pese a lo cual llevaba una vida de aparente bonanza económica. Las sustancias intervenidas tenían el siguiente valor en el mercado: 1º. Los 400 gramos de hachís intervenidos en el aparcamiento 1.552 €; 2º. El resto del hachís intervenido en el domicilio de Fikri 19.495 €; 3º. La cocaína intervenida en ese mismo domicilio 1.123 €; 4º. La pastilla de éxtasis 11,57 €”.
B) Cuestiones
1) En el escrito de defensa y al comienzo del juicio oral el Letrado del acusado Fikri solicitó la nulidad radical del registro efectuado porque se practicó en su ausencia y sin la presencia de los dos testigos a que hace referencia el art. 569 LECrim: ¿tiene razón el acusado?, ¿puede no exigirse la presencia del titular del domicilio cuando éste se encuentra en paradero desconocido? ¿es necesaria la presencia de los dos testigos cuando el registro se practica ante la atenta presencia del Secretario Judicial -el fedatario público judicial-?
La clave del caso consiste en que el Auto de entrada y registro en realidad encierra dos actos, la entrada y el registro. Respecto del registro, el art. 569 señala “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente.
Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad.
Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
La resistencia del interesado, la de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro, producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique”.
Así, a la primera pregunta deberíamos contestar que sí tiene razón.
Respecto de la segunda pregunta, señala el art. 545 que “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes”. Seguidamente, el art. 566 dice “… Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos…”, y a continuación, el art. 568 afirma que “Practicadas las diligencias que se establecen en los artículos anteriores, se procederá a la entrada y registro, empleando para ello, si fuere necesario, el auxilio de la fuerza”.
Por lo que podemos decir que puede no exigirse la presencia del titular cuando este se encuentra en paradero desconocido.
Respecto a la tercera pregunta, el art. 569 señala en el tercer párrafo que sí es necesaria.
2) De la lectura de los hechos probados de la Sentencia, ¿estima Vd. que está suficientemente acreditada que la droga encontrada en el domicilio que compartían Fikri y Abdelhafed les pertenecía a ellos? (tenga en cuenta que también quedó acreditado que en el domicilio en cuestión vivían otras dos personas más).
Abdelhafed no es objeto de enjuiciamiento.
El registro constituye prueba preconstituida que debe reproducirse en juicio con prueba de cargo suficiente. Son pruebas: la huida, la incautación de la droga en la misma habitación que ocupaba el acusado, y la tenencia en las manos que vio el policía y que tendrá que ratificar en juicio.
Estimo que está suficientemente acreditada que la droga encontrada pertenecía a Fikri.
3) Supongamos que no se solicitó el Auto de entrada y registro debido a que los agentes de la policía, al acudir al domicilio en cuestión, llamaron a la puerta y les abrió una persona que, muy amablemente, les invitó a entrar y a que registraran lo que les pareciera oportuno. La persona en cuestión era un amigo de Fikri y Abdelhafed que había sido invitado por éstos a pasar unos días en su casa. ¿El consentimiento dado por esta persona para entrar y registrar es legal y constitucionalmente válido?; en el caso de que no lo fuera y de que se encontrara la mencionada droga en el interior de las habitaciones, ¿qué efectos jurídicos produciría ese registro?
El consentimiento debe prestarlo el titular del domicilio pues es un derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio. Quien deja pasar no es el titular, por lo que se realiza el acto con vulneración de derechos.
El registro constituirá una prueba de valoración prohibida.
C) Derecho aplicable
- Arts. 18.2 y 24.2 CE
- Arts. 545 y ss LECrim
