A) Supuesto de hecho
Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Barcelona
AUTO
En Barcelona, a 10 de enero de 2003.
HECHOS
ÚNICO. Con fecha 9 de enero la Comandancia de la Guardia Civil de esta localidad dirige oficio al Juzgado en el que solicita se proceda a intervenir las comunicaciones telefónicas de un individuo, apodado Guaje, residente en el pueblo de _______, sito en este territorio judicial, dando cuenta de los siguientes extremos:
- En virtud de llamadas anónimas se ha tenido conocimiento de que un individuo apodado Guaje, residente en el pueblo de , estaba implicado en la introducción de cargamentos de droga. Dicha persona conducía el vehículo GI 1234 A.
- A raíz de esa llamada se inicia una investigación policial compuesta de seguimientos y vigilancias para verificar dicha información, siendo consecuencia de ello localizar al titular de dicho vehículo, del que se facilita en el oficio toda su identificación.
- Por los seguimientos efectuados se supo que tal persona ocupaba el piso 1º de la calle _____, del citado pueblo, siendo titular del teléfono fijo 01234567, radicado en su domicilio.
- De los seguimientos efectuados se ha podido verificar la realidad de encuentros entre dicha persona y A.B.C., marinero en un barco pesquero, con antecedentes policiales por tráfico de drogas, habiendo sido detenido en dos ocasiones, y
- J. J. P., alias el Guaje, utiliza habitualmente el móvil 606 12 34 56.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
ÚNICO. — Según el art. 18.3 CE, el secreto de las comunicaciones telefónicas puede ser limitado mediante resolución judicial, regulando el art. 579 LECrim. los supuestos en que puede acordarse tal limitación, mediante resolución motivada.
La solicitud de la Guardia Civil reúne los datos suficientes para considerarlos indicios de la posible comisión de un delito contra la salud pública por parte de D. J. J.P. y de que con la intervención de sus comunicaciones telefónicas podría descubrirse la identidad de otros posibles autores e, incluso, ocuparse sustancias estupefacientes.
El delito de tráfico de estupefacientes está calificado de grave en el Código Penal vigente, la intervención y conocimiento de las comunicaciones telefónicas aparece como adecuada a la finalidad pretendida y la medida puede ser eficaz en razón a las peculiaridades del hecho.
La información proporcionada en el escrito de la Guardia Civil es bastante para proceder a la incoación de Diligencias Previas, conforme a lo establecido en los arts. 284 y 774 y ss. LECrim.
El art. 302 LECrim. prevé la declaración del secreto del procedimiento, limitación inherente a la naturaleza y finalidad de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas.
Por ello, y en virtud de las disposiciones legales:
ACUERDO
1. Incoar Diligencias Previas por delito contra la salud pública, del que puede ser autor D.J.J.P.
2. Declarar secretas las actuaciones por tiempo máximo de un mes,
3. Autorizar por igual tiempo a los miembros de la Guardia Civil de esta Comandancia a realizar materialmente la observación e intercepción de las comunicaciones telefónicas de D. J.J.P. a través de los teléfonos arriba citados, grabando las 24 horas, y remitiendo a este Juzgado las cintas originales cada 15 días y adelantando, cada 7, mediante transcripción de las que consideren de interés a los fines del procedimiento, el resultado de la medida.
4. Comunicar a la Cía Telefónica y a la emisora de la tarjeta del móvil la presente resolución que servirá de mandamiento a efectos de la realización técnica de la intercepción.
5. Notificar la presente resolución, exclusivamente, al Fiscal.
Conforme a lo previsto en el art. 248.4 LOPJ se indica que esta resolución no es firme.
Lo acuerda, manda y firma D. ————, Juez de Instrucción núm. 1 de Barcelona.
B) Cuestiones
- De conformidad con lo dispuesto en el art. 579,2 LECrim., el Juez podrá ordenar la intervención de las telecomunicaciones cuando existan “indicios” de criminalidad. En su opinión, ¿existen tales indicios o, por el contrario, existen meras sospechas o conjeturas? (ver STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11)
- ¿Cree usted que el Auto está suficientemente motivado?, ¿es válido el Auto que se remite, desde el punto de vista fáctico, a la solicitud policial? (STC 184/2003, FEJ 9 y 10)
- Gracias a la intervención del teléfono del imputado, la Guardia Civil interceptó un enorme alijo de cocaína (90 kg. de peso neto) que se encontraba en el interior de un barco pesquero: ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas de la ilicitud de la intervención del teléfono en el conjunto de este proceso penal?, ¿habría que absolver a los acusados o sería posible anular solamente la parte de la prueba relativa a la intervención de las comunicaciones siendo prueba de cargo válida la detención in fraganti de los acusados con la cocaína acreditada, además, con las testificales de los agentes que intervinieron en la operación?
- ¿Cree usted que el actual art. 579 LECrim. respeta el principio de proporcionalidad respecto del derecho fundamental previsto en el art. 18.3 CE? (ver SSTEDH Valenzuela Contreras contra España, de 30 de julio de 1998, y Prado Bugalio contra España, de 18 de febrero de 2003)
C) Derecho aplicable
- Arts. 18,3 y 242 CE
- Art. 579 LECrim
D) Soluciones
1) De conformidad con lo dispuesto en el art. 579,2 LECrim., el Juez podrá ordenar la intervención de las telecomunicaciones cuando existan “indicios” de criminalidad. En su opinión, ¿existen tales indicios o, por el contrario, existen meras sospechas o conjeturas? (ver STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11)
La jurisprudencia exige “indicios objetivos” de la comisión de un delito concreto.
En este auto se dice del Guaje que es posible que esté involucrado en un delito de tráfico de drogas ya que se ve con una persona que es marinero y que tiene antecedentes policiales (que no penales) de tráfico de drogas. Estos datos son unos “indicios” muy pobres y del todo insuficientes para decidir una medida tan restrictiva del derecho a la vida privada como es las escuchas telefónicas.
2) ¿Cree usted que el Auto está suficientemente motivado?, ¿es válido el Auto que se remite, desde el punto de vista fáctico, a la solicitud policial? (STC 184/2003, FEJ 9 y 10)
El auto no motiva lo suficientemente al no indicar los indicios objetivos de la comisión de un delito que lo justifiquen, ni la idonedidad de la medida, ni su carácter imprescindible.
Por supuesto, el Juez de Instrucción no puede remitir a la solicitud policial, ya que el principio de exclusividad jurisdiccional que rige en esta diligencia en particular hace que el Juez tenga la última y la primera palabra.
El auto ha de contener el juicio de ponderación que justifica la medida y, por supuesto, no cabe remitirse a las razones expuestas en la solicitud policial sino él mismo, si las considera adecuadas, incluirlas.
3) Gracias a la intervención del teléfono del imputado, la Guardia Civil interceptó un enorme alijo de cocaína (90 kg. de peso neto) que se encontraba en el interior de un barco pesquero: ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas de la ilicitud de la intervención del teléfono en el conjunto de este proceso penal?, ¿habría que absolver a los acusados o sería posible anular solamente la parte de la prueba relativa a la intervención de las comunicaciones siendo prueba de cargo válida la detención in fraganti de los acusados con la cocaína acreditada, además, con las testificales de los agentes que intervinieron en la operación?
En este extremo existen dos tesis antagónicas sobre la prueba de valoración prohibida, la teoría refleja y la teoría directa, defendidas en momentos distintos por nuestro TC.
Según la teoría refleja de valoración de la prueba prohibida, cuando una prueba es, no solo ilícita, sino que se obtiene vulnerando los derechos fundamentales, no puede servir de prueba ella misma ni tampoco las otras pruebas que se obtuvieran a través de ella. Así, no solamente no serviría como prueba de cargo las conversaciones gravadas, sino que tampoco lo sería la detención in fraganti de la policía si obtuvo la información de cuando y como llegaba la droga por las escuchas. Tampoco valdrían las declaraciones de policía y testigos, el cuerpo del delito y sería posible que se absolviera a los imputados.
Según la teoría directa de la valoración de la prueba, la prueba que se obtiene vulnerando los derechos fundamentales es nula, pero no las otras que de ella se deriven. Con lo cual el contenido de las escuchas no podría servir como prueba de cargo pero sí valdrían el cuerpo del delito, declaraciones testificales, etc.
4) ¿Cree usted que el actual art. 579 LECrim. respeta el principio de proporcionalidad respecto del derecho fundamental previsto en el art. 18.3 CE? (ver SSTEDH Valenzuela Contreras contra España, de 30 de julio de 1998, y Prado Bugalio contra España, de 18 de febrero de 2003)
El art. 579 autoriza al Juez de Instrucción a adoptar la medida de intervención de las comunicaciones pero tiene numerosísimas insuficiencias que hace que este precepto legal no ofrezca un desarrollo adecuado del art. 18.3 e incluso que halla que considerarlo inconstitucional.
No dice nada, por ejemplo, de la resolución judicial, si tiene que adoptar la forma de auto motivado o no es necesario. Si tiene que expresar el juicio de necesidad de esta medida. Tampoco hace referencia a qué delitos es aplicable. Según el principio de proporcionalidad una medida tan restrictiva de un derecho fundamental exige tener su causa en un delito grave, pero mientras que otros países de nuestro entorno han establecido una lista de hechos punibles a los que les es aplicable esta diligencia o un criterio cuantitativo de delitos a los que correspondan un determinado número de años de prisión, el art. 579 deja este aspecto en la más completa indefinición.
Tampoco nos dice nada del procedimiento que se ha de seguir para realizar las escuchas, si se ha de realizar un acta judicial, con la intervención de todas las partes, que contenga la transcripción. Tampoco se nos dice como se introduce esta prueba preconstituida en el juicio oral. Si es preciso que se oigan las cintas en el juicio o basta que sea leída la transcripción. Y según el tenor literal de este precepto la duración de esta diligencia puede ser indefinida, ya que caben prórrogas continuas de tres meses sin establecer límite alguno.
E) Ejercicio
El imputado (detenido in fraganti) le encarga que elabore un escrito dirigido al Juez de la instrucción en defensa de sus derechos. Redacte el escrito que estime oportuno en el que solicite lo que considere más conveniente para su cliente.
Escrito de defensa ante el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Barcelona
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE BARCELONA
Dña. D.M.R, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. J.J.P., según tengo debidamente acreditado en los autos referenciados, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho,
DIGO
Que mediante el presente escrito y según permite el artículo 800.2, párrafo 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formulo escrito de defensa así como la proposición de pruebas de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio conforme a las siguientes
CONCLUSIONES PROVISIONALES
PRIMERA. La Constitución Española recoge el derecho fundamental al secreto en las comunicaciones en su artículo 18.3 al disponer que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Es por ello, que este derecho al revestir carácter de fundamental con la correspondiente tutela jurisdiccional, sólo podrá ser vulnerado en los casos expresamente previstos en la ley.
En virtud del artículo 579.2 LECrim establece que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. De más está asegurar que dicho artículo transcrito carece de la regulación jurídica exhaustiva que merece la limitación de un derecho fundamental como en el caso que nos ocupa, el secreto a la comunicaciones.
Entendemos por tanto que el acto mismo de una intervención telefónica, vulnerando como hemos recalcado un derecho fundamental, se efectúa en el marco de una investigación sumarial, y debe por tanto, la resolución judicial que lo dicta, respetar los criterios de objetividad y motivación exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El Auto número xxx, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, carece a nuestro juicio de la susodicha motivación, pues se basa en primer lugar en un artículo cuya regulación y delimitación realizada por el legislador es insuficiente, lo que produce sin lugar a dudas indefensión a mi representado D. J.J.P,en virtud del artículo 24.1 de la Constitución Española, y en segundo lugar, alega en el citado Auto que la solicitud de la Guardia Civil reúne los datos suficientes para considerarlos indicios de la comisión de un hecho delictivo contra la salud pública. Sin embargo, no hace referencia si dichos indicios son objetivos y no meras conjeturas del propio Tribunal, lo que a todas luces podemos llegar a considerar.
SEGUNDA. Asentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe acerca de la motivación de las resoluciones judiciales. En su sentencia 5/2002 de 14 de enero, el Tribunal mantiene la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conoce cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión.
Como bien alegamos con anterioridad, la falta de motivación en el Auto del Tribunal puede producir indefensión a mi defendido D. J.J.P, tal y como establece nuestra carta magna, así como vulnera el derecho reconocido a todos los ciudadanos a la presunción de inocencia, en virtud del cual la actividad jurisdiccional probatoria no puede practicarse mediante la vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.
Entendemos que el hecho de que el Auto emanado del Juez de Instrucción, se remita a la solicitud judicial es irregular y no se ajusta a derecho, pues del principio de exclusividad jurisdiccional se difiere puesto que éste principio que rige en esta diligencia en particular hace que la opinión y arbitrio del Juez sea trascendental. El auto ha de contener él mismo el juicio de ponderación que justifica la medida y, por supuesto, no cabe remitirse a las razones expuestas en la solicitud policial sino él mismo, si las considera adecuadas, incluirlas y plasmarlas en la correspondiente resolución.
TERCERA. De las conclusiones extraídas en apartados anteriores entendemos que para que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones revista el carácter constitucional, se adhiera al principio de proporcionalidad, y respete las exigencias de motivación establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional, es necesario que la resolución que limita dicho derecho responda al juicio de necesidad que el sacrificio del derecho amparado exige. Para ello, es condición indefectible que se establezca de manera inequívoca y precisa la duración de la medida dictada por el Juez de Instrucción, esto es, la diligencia previa de intervención telefónica, a la que no sólo no ha delimitado temporalmente, obviando el artículo 579.3 LECrim donde figura que el Juez podrá acordar por un período de hasta tres meses la observación de las comunicaciones telefónicas, sino que ha omitido acordar el procedimiento de intervención que se llevará a cabo por los miembros de la Guardia Civil, refiriéndose únicamente en su Auto a que la citada intervención se realizará durante las 24 horas del día, sin, como hemos aludido establezca un límite temporal de vulneración del derecho de mi representado.
Recordamos a su Señoría que en virtud del artículo 11 LOPJ todas aquellas pruebas obtenidas a través de la violación de un derecho fundamental no surtirán efecto en el proceso a través de los cuales se obtengan, por lo que las pruebas obtenidas como resultado de la medida de intervención de las comunicaciones serían a todos los efectos inconstitucionales, careciendo de valor probatorio en un proceso e incluso conllevando a la absolución de mi representado por el delito contra la salud pública que pretende el Tribunal imputarle.
CUARTA. No procede imponer pena alguna y sí acordar la libre absolución del demandado con las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento invocado.
MEDIOS DE PRUEBA de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio:
- Solicitud de la Guardia Civil
- Material recogido como consecuencia de la observación e intercepción de las comunicaciones de mi representado
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito que se declare absuelto a mi representado como consecuencia de la falta de motivación del Auto objeto de escrito, por la vulneración flagrante del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por tanto, se entienda sin valor probatorio alguno las escuchas telefónicas obtenidas a través de las intercepciones de sus conversaciones
En Barcelona a 11 de enero de 2003
