A) Supuesto de hecho
Hechos declarados probados de la Sentencia condenatoria dictada en la instancia:
"Sobre las 18 horas del día 28-7-2000, funcionarios policiales que venían siguiendo al vehículo, marca Fiat-Punto, matrícula G________GM conducido por su propietario B. J. G., mayor de edad y sin antecedentes penales, y acompañado por Aziz ______, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual transfirió la titularidad del vehículo al primero el 2-6-2000, así como al turismo, marca Jeep-Gran Cherokee, matrícula Y______ AZ, conducido por E. M,, mayor de edad y sin antecedentes penales, observaron que tras entrevistarse los tres en el establecimiento Mac Donald de la calle Arcipreste de Hita de Madrid, se dirigieron ambos vehículos al Paseo de Camoens, en donde aparcaron en batería y en paralelo. Descendiendo a continuación para de inmediato los ocupantes del Fiat-Punto abrieron su maletero, al tiempo que E. M. procedía abrir el portón trasero del Jeep Gran Cherokee. Iniciando los dos primeros, mientras el tercero vigilaba, el transvase de fardos de aquel a este vehículo. Procediendo los agentes policiales a intervenir, ocupando en el Jeep Gran Cherokee cinco paquetes, tipo fardos, que contenían tabletas prensadas de hachís y en el Fiat Punto 89 tabletas de igual sustancia, la cual arrojó un peso total de 135,396 kilogramos, valorados en 33.849.000 de pesetas (...)".
La detención de los acusados "in fraganti" fue gracias a la intervención de varios teléfonos móviles solicitada por la Guardia Civil y judicialmente autorizada mediante diversos Autos dictados por el Juzgado de Instrucción de Guardia, en las diligencias indeterminadas 111/1999, luego convertidas en diligencias previas 22/2000.
En el mismo día 28 de julio de 2000 en el que fueron detenidos los imputados, el Juzgado de Instrucción núm, 3 de _____ "convirtió" las diligencias indeterminadas en previas y ordenó el secreto sumarial de las actuaciones durante un mes.
La Sección ____ de la Audiencia Provincial de _________, en fecha 23 de noviembre de 2001, dictó Sentencia condenatoria contra los tres acusados por la que se les condenaba como autores de un delito contra la salud pública de sustancia de notoria importancia que no causa grave daño a la salud (hachís) a las penas de 4 años de prisión y multa de 58,056.5000 de pesetas.
En dicha Sentencia se puso de manifiesto lo siguiente: "la cuestión, no planteada por las defensas, pero sí suscitada en la deliberación de esta Sentencia, de que, con carácter previo o simultáneo a los autos de observación telefónica, no se haya decretado el secreto de las actuaciones", para luego alcanzar la conclusión de que, aunque es deseable esa declaración expresa del secreto instructorio, "una medida judicial limitativa del secreto de las comunicaciones comporta aquel secreto de la causa penal que en ella se adopta", sin estimar la existencia : : de una lesión derecho fundamental alguno.
B) Cuestiones
- La práctica judicial de dictar Autos de intervenciones telefónicas y luego dictar Auto decretando el secreto sumarial no es tan inusual. Ello no obstante, ¿comparte usted el criterio de la Sala de Madrid o, por el contrario, de ser usted el Juzgador hubiera ordenado la nulidad radical de las actuaciones por lesión del derecho de defensa de los imputados?
- Si el resultado de las escuchas hubiera sido infructuoso y el Juez decidiera archivar la causa respecto de los no "sospechosos", ¿debería, ello no obstante, notificar a los interesados los Autos por los que acordó la intervención de sus teléfonos? ¿Cuándo y de qué forma ha de notificarse el Auto que acuerda el secreto sumarial al imputado afectado por el mismo?
- El Ministerio Fiscal sólo tuvo conocimiento de las actuaciones a partir del día 28 de julio de 2000, esto es, desde la detención de los imputados y desde que el Juez ordenó la incoación de las diligencias previas ordenando, al mismo tiempo, el secreto instructorio. Toda la fase previa relativa a las "diligencias indeterminadas" respecto de las escuchas telefónicas se tramitó a sus espaldas, es decir, entre la Policía Judicial y el Juez de Instrucción que las autorizó, ¿Cree usted que esa actuación judicial respeta el derecho de defensa de los imputados?
C) Derecho aplicable
- Arts. 18.3 y 24 CE
- Arts. 306.1, 579 y 299 y ss. LECrim
D) Ejercicio
En su condición de Abogado de uno de los condenados, redacte los motivos fundamentales en los que basaría su recurso -lesión del derecho de defensa y del secreto de las telecomunicaciones-.
E) Soluciones
1) La práctica judicial de dictar Autos de intervenciones telefónicas y luego dictar Auto decretando el secreto sumarial no es tan inusual. Ello no obstante, ¿comparte usted el criterio de la Sala de Madrid o, por el contrario, de ser usted el Juzgador hubiera ordenado la nulidad radical de las actuaciones por lesión del derecho de defensa de los imputados?
Parece que el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo es que la autorzación de las escuchas telefónicas en los términos en que se permite en el art. 18.3 CE y 579.3 LECrim, comporta el secreto del sumario ya que sería bastante absurdo avisar al sospechoso de que le van a intervenir el teléfono y está claro que se frustraría y carecería de sentido las escuchas telefónicas.
Pero lo que tampoco es admisible son unas escuchas telefónicas en las que el imputado no se le ha comunicado ni la existencia del proceso ni el hecho punible que se le imputa.
Las pruebas se llevan a cabo con la presencia del sujeto pasivo y los actos de investigación han de ser respetuosos con los derechos fundamentales y no se permite interpretaciones extensivas de facultades de los poderes públicos restrictivas de dichos derechos.
El secreto del sumario se decreta mediante auto, de la manera establecida en el art. 302 LECrim, con un proceso ya iniciado (e informado el imputado).
No hay secreto del sumario implícito como no hay proceso penal secreto a espaldas del procesado.
Las escuchas telefónicas dan lugar a una grave lesión del derecho fundamental de la intimidad, no amparada por nuestro ordenamiento, que, según la doctrina anglosajona del “árbol del fruto envenenado”, da lugar a la nulidad radical de toda la información, obtenida directa o indirectamente, a través de las escuchas.
No solamente las escuchas no han de ser tomadas en cuenta por el tribunal decidor, sino tampoco cualquier otra actuación derivada de las mismas.
2) Si el resultado de las escuchas hubiera sido infructuoso y el Juez decidiera archivar la causa respecto de los no "sospechosos", ¿debería, ello no obstante, notificar a los interesados los Autos por los que acordó la intervención de sus teléfonos?
Como estamos en las diligencias indeterminadas, previas a las previas, fuera de los cauces legales y en una situación permanente de inconstitucionalidad, en realidad no tenemos que notificar al imputado el resultado de las diligencias para no vulnerar su derecho a la defensa porque tal derecho se ha transgredido desde el inicio de tales actuaciones. Y esa notificación no va a subsanar las diligencias radicalmente inconstitucionales que se han llevado a cabo.
No obstante, si queremos que el final de tales indagaciones sean acordes con nuestro ordenamiento se han de comunicar su existencia, contenido y resultados.
¿Cuándo y de qué forma ha de notificarse el Auto que acuerda el secreto sumarial al imputado afectado por el mismo?
El auto que decreta el secreto del sumario se decide una vez iniciado el procedimiento penal, lo cual supone que el imputado sabe (o se ha hecho todo lo posible para ello) que existe un proceso penal incoado contra él y, además, se le notifica el auto, es decir, sabe que el sumario se ha declarado secreto para las “partes personadas”. Se hace mediante auto, en delitos públicos, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquiera de las partes personadas. Y no puede durar más de un mes, sin prórrogas.
3) El Ministerio Fiscal sólo tuvo conocimiento de las actuaciones a partir del día 28 de julio de 2000, esto es, desde la detención de los imputados y desde que el Juez ordenó la incoación de las diligencias previas ordenando, al mismo tiempo, el secreto instructorio. Toda la fase previa relativa a las "diligencias indeterminadas" respecto de las escuchas telefónicas se tramitó a sus espaldas, es decir, entre la Policía Judicial y el Juez de Instrucción que las autorizó, ¿Cree usted que esa actuación judicial respeta el derecho de defensa de los imputados?
No hay secreto del sumario para el Ministerio Fiscal, según se deduce del art. 4.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el cual establece que los fiscales tendrán acceso a toda la información de los procesos.
Además, “los Jueces de instrucción formarán los sumarios de los delitos públicos bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente” (art. 306.1 LECr).
La inspección del Fiscal se ejerce para “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad “ (art. 124 CE), legalidad que en ningún momento se ha seguido en este caso.
Pero además, y según dispone el art. 5 ETOMF, los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias [del MF]. Y es que el fiscal no es meramente el acusador público, alguien que busque la condena del acusado a toda costa, sino es ante todo una autoridad imparcial, que se pondrá de parte del imputado cuando crea que el Derecho le ampara. Ocultar las diligencias al Ministerio Fiscal, el cual hubiera tenido que oponerse a ellas si las hubiera conocido, supone una transgresión más del derecho de defensa del imputado.
