Resuelta la admisibilidad, ha de pronunciarse sobre el trámite a seguir, optando por las dos posibilidades que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): la regla general de la citación del demandado para la vista previa a la resolución sobre las medidas cautelares solicitadas (arts. 733 a 738) o resolución inmediata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada, notificando la decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida para darle la oportunidad de oponerse a la misma (arts. 739 a 742).
Los dos procedimientos, sin embargo, no son optativos para el tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa del solicitante, que es quien tiene la libertad de escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.
A)Procedimiento contradictorio
La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por el tribunal de las medidas cautelares solicitadas se efectúa en una vista en la que se concentran las alegaciones y la proposición y práctica de la prueba de ambas partes. Las omisiones que se observan en la regulación específica del procedimiento de la vista que se desarrolla en el art. 734 han de complementare con las disposiciones generales de aplicación relativas a los juicios civiles de la LEC, permitiendo distinguir los momentos siguientes:
a)Notificación de la solicitud al afectado
Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) acordará su notificación al demandado, con entrega de la copia de los documentos que la acompañan (art. 734.1 y 2), que dispondrá de una máximo de 15 días hábiles para preparar su defensa. No obstante la perentoriedad de los plazos, la regulación omite el plazo del LAJ para dictar la diligencia de notificación y entrega, pero la laguna legal habrá de llenarse, a la vista del apartado 1 de este precepto, en el sentido de reparto preferente de las solicitudes de medidas cautelares con una especial diligencia del juzgado en esta materia, "cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar", dictando resolución sobre su admisión que contendrá la orden de citación del demandado.
b)Convocatoria de las partes a la vista
La diligencia que así lo acuerde habrá de dictarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la solicitud al demandado y en ella se señalará el día de la vista que ha de ser dentro de los 10 días siguientes y, en este punto, la Ley sí establece que no hay necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (art. 734.1).
c)Celebración de la vista
La actuación de las partes viene descrita en el art. 734.2, según los principios de contradicción y defensa sin otra limitación que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas "en razón de los presupuestos de las medidas cautelares". Por tanto, esencialmente se concretarán al peligro por la mora procesal y a la apariencia de buen derecho. La libertad de práctica de los medios de prueba en el marco de la vista se extiende, excepcionalmente, por la quiebra que en la unidad de acto a que la ordenación aspira, a la del reconocimiento judicial "cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes", precisando que si se considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de 5 días.
También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución ofrecida y "quien debiere sufrir la medida cautelar" (art. 734.2) podrá, a su vez, evitar la medida cautelar ofreciendo la caución sustitutoria prevista en el art. 746.
d)Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista
La celeridad que puede exigir la evitación del periculum in mora en la decisión del proceso principal requiere limitar la posibilidad de recursos contra las resoluciones interlocutorias recaídas en la vista, no obstante su trascendencia. Por ello, el art. 734.3 establece que "contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno". A este respecto prevé el mismo precepto, que la parte que estimara que se ha producido una infracción en la "comparecencia" deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efectos del "recurso contra el Auto que resuelva sobre las medidas adoptadas".
e)Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas
"Terminada la vista el tribunal, en el plazo de 5 días, decidirá mediante Auto sobre la solicitud de medidas cautelares" (art. 735.1). Para decidir sobre la solicitud, el juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las pruebas practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones aseguradas, que son el fondo del litigio que pudiera traslucir la actitud del tribunal hacia el juicio principal comprometiendo su imparcialidad objetiva. Por consiguiente, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a este extremo. La forma de Auto -en lugar de sentencia- expresa la aludida instrumentalidad de este procedimiento respecto al proceso principal.
B)Procedimiento inaudita parte
Excepcionalmente y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda comprometer la efectividad de la medida cautelar solicitada (art. 732.2), el tribunal puede, a instancias del solicitante prescindir de la vista y pronunciarse directamente sobre la medida o medidas pedidas. Se contempla, de este modo, la excepción a la regla general de contradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta de indefensión del demandado, posponiendo a un momento procesal inmediatamente posterior a la resolución dictada su eventual oposición a la medida o medidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa.
En la tramitación se distinguen las fases siguientes (arts. 733 y 739-742):
a)Solicitud del demandante
El principio dispositivo que preside el proceso civil impide al juzgador prescindir, de oficio, de la vista contradictoria y resolver sin oír a la contraparte sobre la adopción de las medidas solicitadas. En consecuencia, corresponde al actor instar del tribunal la adopción de la medida o medidas pedidas sin la celebración de la vista por razón de la urgencia de la adopción de la medida. Esta petición se hará en el escrito solicitando medidas exponiendo las razones citadas de urgencia y necesidad que fundamentan, específicamente, esta petición y acompañando la prueba documental correspondiente que las acreditan (art. 733.2). En realidad la demostración de la urgencia de la resolución puede identificarse con la de los presupuestos mismos de la solicitud de medidas, de manera que "el tribunal ha de acceder a esta petición por estar fundada en los mismos presupuestos" (Ortells). Sin embargo se trata de requisitos distintos y así habrá de valorarlos el juzgador en su resolución sobre la adopción de las medidas "razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado" (art. 733.2).
b)Resolución
El tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justificación de la petición de la adopción de las medidas sin audiencia del demandado y, si la estima procedente, entrará "sin más trámite" (art. 733.2) en el fondo de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las medidas cautelares solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, además de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos designados por el solicitante (art. 336) e incluso los nuevos medios tecnológicos del art. 299.2.
La resolución habrá de dictarse en el plazo de 5 días, y reviste la forma de Auto, irrecurrible (sin perjuicio de la posterior oposición -art. 733.2-). En él se ha de "razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado" (art. 733.2).
c)Escrito de oposición
Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del demandado, éste podrá "formular oposición en el plazo de 20 días contados desde la notificación del Auto que acuerda las medidas cautelares" (art. 739). Se abre así, la contradicción a posteriori para oponerse a lo acordado por el tribunal, imponiéndole la carga procesal de oponerse dentro del plazo citado, so pena de mantenerse esas medidas y con la amenaza de exigirle las costas de la oposición si ésta no prospera (art. 741.2).
El contenido de la oposición viene previsto en el art. 740, a cuyo tenor, "el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna". Según el mismo precepto, el demandado, al oponerse, podrá ofrecer caución sustitutoria.
d)Vista
La vista se señalará dentro de los 10 días siguientes al traslado al solicitante del escrito de oposición del demandado que efectuará, en el plazo de 5 días desde que se reciba, el citado escrito. En cambio, a diferencia del trámite con audiencia previa, el señalamiento de la vista no es de reparto preferente, pues las medidas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por el tribunal. Por lo demás, el trámite no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede introducir hechos o alegaciones nuevos, ni el oponente salir de los motivos de oposición que son el objeto de la vista.
e)Resolución
A tenor del art. 741.2 "celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de 5 días, decidirá en forma de Auto sobre la oposición". Si desestimara los motivos aducidos por el demandado sobre la improcedencia de las medidas adoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las mismas; si, por el contrario, estimara la oposición del demandado ("alzare las medidas cautelares") revocará su anterior decisión y condenará al actor en costas y al pago de los daños y perjuicios padecidos.
Una vez firme el Auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado, a la determinación de los daños y perjuicios causados, lo que se llevará a efecto por los trámites previstos para el procedimiento de títulos (ese Auto es un título ejecutivo, pero de cuantía indeterminada) ilíquidos de los arts. 712 y ss. Una vez determinados, si el actor no los abonara, el demandado podrá iniciar, directamente, el proceso de ejecución (arts. 742 y 517.1).
