A)Competencia
El art. 257 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juez de Primera Instancia o Juez de lo Mercantil (nunca el Juzgado de Paz); y en relación con la competencia territorial crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La única excepción prevista a dicha regla general es la relativa a las diligencias basadas en la tutela de derechos difusos, en cuyo caso será competente el Juez de Primera Instancia "ante el que haya de presentarse la demanda determinada" (art. 257.1).
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.
La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en relación con los arts. 63 y ss. LEC).
B)Solicitud
La doctrina y la jurisprudencia ponen de manifiesto las exigencias siguientes.
a)Forma escrita
El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir la forma escrita y contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia). El solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su petición. El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así como una alegación fáctica y jurídica, concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.
b)Intervención de Procurador y de Abogado
Respecto a la intervención de procurador y abogado los arts. 23 y 31 LEC establecen una excepción común a su necesidad preceptiva en aquellos casos en que se "soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio" (arts. 23.2.3 y 31.2.2). En caso de duda, ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean "necesarias", pero no "urgentes", lo cual sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón, mayoritariamente favorable a la necesidad de la capacidad de postulación, el art. 260.3 LEC prevea "la condena en costas" a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición, pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido.
c)Necesidad de motivación
El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los "fundamentos" de la petición "con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar"; y el art. 258.1 LEC también precisa en este sentido la necesidad de que concurra "justa causa e interés legítimo".
El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés (su legitimación activa) para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión: la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda.
d)Necesidad de prestar caución
El art. 256.3 regula la necesidad de prestar caución, condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida. y los posibles daños y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.
El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caución (art. 258.1 LEC). El solicitante debe prestar la caución judicialmente determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán las actuaciones (art. 258.3 LEC). La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que a juicio del Tribunal garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate (arts. 256.3 y 64.2 LEC).
El solicitante perderá el impone de la caución si no presenta la demanda en el plazo de un mes desde la "terminación de las diligencias" (art. 256.3 LEC). Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado.
El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante Auto, susceptible de apelación, oído el solicitante.
C)Admisión
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto acerca de su admisibilidad en el plazo de 5 días siguientes a su presentación (art. 258.1 LEC). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará Auto en el que se determinará (arts. 258 y 259):
- La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;
- El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con en de la sede del Tribunal;
- El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a 5 días, ni superior a 10 días siguientes a la notificación del Auto;
- La citación a "los interesados" para la práctica de las diligencias , comprendiendo a "todas" las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;
- El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.
Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).
D)Oposición
Dentro de los 5 días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma, con ello se evita la indefensión en la que incurre esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, rubricado "oposición a la práctica de diligencias preliminares", establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la citación de las partes a la vista de Juicio Verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.
Una vez celebrada la vista, que deberá regirse por lo dispuesto en el art. 443 LEC, el juez resolverá, mediante Auto, la estimación o desestimación de la oposición planteada. En el primer caso, el solicitante podrá interponer recurso de apelación (art. 260.3); mientras que en el segundo, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.
E)Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas
El art. 259.1 establece, además del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias, que no es otro que "el que considere oportuno" el Tribunal. El art. 259.2 dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de "los documentos y títulos" a que se refiere el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibición de la cosa litigiosa) que también deberían admitir la posibilidad de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia.
El art. 261 rubricado "negativa a llevar a cabo las diligencias", comienza con una contradicción, pues no se especifica la "negativa" a su realización, sino la actitud pasiva del requerido consistente en "desatender" el requerimiento o en no haber formulado oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto, acordando las medidas previstas en este artículo.
Los números 1 y 4 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en "poder tener" como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.
Los núms. 2, 3, 5, 5 bis, 7 y 8 (también el núm. 1 cuando lo que se solicita son "documentos") facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme al principio de proporcionalidad.
