Cómo se prueba el Derecho extranjero?

a)La prueba de la norma extranjera

El art. 281.2 comienza afirmando que son "objeto de prueba" la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de este último establece que "deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

Las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del Derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como objeto de prueba a través de la admisión fáctica. Del mismo modo, la actual regulación no faculta al Tribunal a ordenar la práctica de oficio de los medios de prueba, sino que se trata de un deber (dentro de lo posible y partiendo de una leal colaboración con las partes) de practicar la prueba del derecho extranjero, ni rige en relación con el Derecho extranjero el principio iura novit curia.

Ello no obstante, en esta materia ha de regir la carga material de la prueba, esto es, si el resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditación de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deberá dictar sentencia en contra de la parte sobre la que recaía la carga formal de su acreditación.

b)El Derecho comunitario

Con la incorporación de España a la Unión Europea, el Derecho comunitario ha dejado de ser "Derecho extranjero" y según las tendencias más modernas acordes con el espíritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.

La supremacía del Derecho comunitario no se refiere únicamente los Tratados internacionales constitutivos de las 3 Comunidades Europeas (CECA, CEE y EURATOM ratificados por España el 12 de junio de 1985), sino que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones) incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión (art. 2 del Acto de Adhesión).

En lo que afecta a los Reglamentos comunitarios, éstos gozan, por regla general, "de aplicación o eficacia directa", son obligatorios en todos sus elementos (art. 288 TFUE) y constituyen "el acto más solemne, el acto más importante del bloque de la legalidad de la Comunidad".

Excepcionalmente carecen de efecto directo los que no sean self-executing, esto es, aquéllos que no son "completos y jurídicamente perfectos", y necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aquéllos se refieren.

Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio, de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases necesitadas de un desarrollo posterior por los Estados miembros de la Unión Europea. Pueden ser un acto general o particular, pero se dirigen a los Estados miembros y únicamente obligan en cuanto al resultado (art. 288.III TFUE). Sus efectos se suspenden hasta que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo por ella fijado. Por tanto, no forman parte del objeto de la prueba cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus respectivos diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en España, el órgano jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su normativa, adoptan la forma de ley y, naturalmente, se publican en el BOE.

Las Decisiones son actos normativos individuales de las instituciones comunitarias cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estados. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que ella designa (art. 288.V TFUE).

c)Los Tratados internacionales

En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales en los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse. Nos planteamos si tales Tratados podrían ser objeto de prueba.

Si nos atenemos a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas jurídicas contenidas en los Tratados forman parte del ordenamiento jurídico interno una vez que hayan sido "publicadas oficialmente en España".

Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicación jurisdiccional de una norma jurídica contenida un Tratado en el que España es parte, y ha sido publicado oficialmente en nuestro país, no tiene la carga de la prueba del mismo, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de conocerlo, tratándose, ya, de Derecho interno. La doctrina internacionalista es partidaria de que la publicación oficial sea el "requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y obligaciones exigibles por los particulares ante los órganos competentes", calificando nuestro sistema de "monista moderado".