Según el Código Civil, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1), con carácter de norma de rango inferior a la ley (art. 1.3). El propio Código Civil se remite a las normas consuetudinarias en numerosos preceptos (arts. 485 -usufructo de un monte-; 570 -servidumbre de paso para ganado-; 587 -servidumbre de vertiente de los tejados-; etc.). Sin embargo, a pesar de la relativa importancia que la costumbre ostenta, la ley sujeta la aplicación de la costumbre a una regulación restrictiva.
Tanto el Código Civil como el art. 281.2 LEC establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable, en primer lugar, su carácter subsidiario respecto de la vigencia de una norma con rango de ley (término empleado por el Código Civil en un sentido amplio que, como reitera la jurisprudencia, comprende los reglamentos en el ámbito del derecho administrativo); en segundo, el respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener "a la moral y al orden público"; y finalmente, la parte que invoque la aplicación de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estén conformes. De no hacerlo o, si probada, el juez no tiene un grado de certeza suficiente para aplicarla, fallará en contra de dicha parte que ha incumplido su carga formal de la prueba de la norma consuetudinaria.
La solución dada por la LEC a esta materia consiste en equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia y contenido, no serán objeto de prueba (art. 281.2).
