5.1.Las diligencias finales como derecho fundamental
La primera duda que plantea la naturaleza de estas diligencias acordadas a instancia de las partes es la de determinar su carácter de facultad del órgano jurisdiccional o de "derecho" de rango fundamental (art. 24.2 CE), al volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo thema probandi recae sobre hechos nuevos (art. 435.1).
Las diligencias finales no son una versión actualizada de las diligencias para mejor proveer, sino una figura nueva y distinta, por lo que no pueden interpretarse dentro de sus parámetros. Las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al versar sobre medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto (art. 435.1 y 2) o sobre hechos nuevos controvertidos (art. 435.1.3) y, por tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio, afectan al "derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" teniendo, pues, naturaleza de derecho procesal de rango fundamental de las partes.
Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulación de las diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del juez, en la que las partes tan sólo intervienen como "invitadas" (art. 340 LEC-1881). Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular la presencia de los litigantes en estas como protagonistas capaces de requerir su práctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economía procesal respecto de la segunda instancia.
Consecuencia lógica del carácter de derecho procesal a la prueba, el órgano jurisdiccional viene obligado a acordar su práctica siempre y cuando las partes las soliciten de conformidad con lo previsto en los arts. 435 y 436, siendo recurrible en reposición, el auto dictado sobre estas diligencias.
5.2.Las solicitud de diligencias finales como presupuesto del recurso de apelación
La solicitud probatoria prevista en el art. 435 LEC tiene, además, el carácter de presupuesto procesal en el recurso de apelación conforme a los motivos recogidos en las reglas 2ª y 3ª del art. 460.2 (rubricado "Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas"). El apelante que solicita la práctica de medios de prueba que no se han llevado a cabo en la primera instancia tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria consistente en haber realizado ya esa petición en el trámite de diligencias finales (el art. 460.2.2ª, establece expresamente "ni siquiera como diligencias finales"). Del mismo modo, sobre el recurrente recae el onus probandi de acreditar que el hecho "nuevo" que propone como objeto de prueba en la apelación, de haber acontecido antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de la prueba en el trámite de diligencias finales. En ambos casos, resulta, además, necesario haber recurrido en reposición el auto denegatorio de la petición de esas diligencias.
Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son privativos de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales no les resultará aplicables esta limitación prevista al final de la regla 2ª del apartado segundo del art. 460.
5.3.Complementariedad y excepcionalidad de la prueba ex officio
Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden de los términos del art. 435.2. Este precepto establece que las diligencias finales han de ser "excepcionales", "complementarias" de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y "útiles" para conseguir despejar las dudas acerca de la valoración como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.
Es de alabar que el legislador ordene motivar "detalladamente" la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente auto. Con ello se evitan los riesgos de una excesiva intervención del Tribunal en la contienda jurídica que puede afectar a su imparcialidad, pues tales diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones enfrentadas.
