El art. 217 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) regula con corrección técnica la distribución del onus probandi entre las partes. El apartado segundo se refiere a las afirmaciones fácticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).
A)Carga de la prueba del actor
Históricamente, la carga de la prueba correspondía, de manera exclusiva, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.
La moderna doctrina observó que semejante reparto de la carga de la prueba en manos de una sola de las partes no era "lógico y justo". Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba (la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes) era tanto como condenarlo a la indefensión. Esa distribución del onus probandi era contraria a los esenciales principios de justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre demandante y demandado producía la ausencia de un auténtico proceso. De ahí que la doctrina abogara por un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
Así, el apartado segundo del art. 217 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invocan a su favor.
B)Carga de la prueba del demandado
El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.
El demandado (y el actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la primera, adoptar una actitud pasiva frente a la pretensión del actor, negando los hechos por éste afirmados (actore non probante reus absolvitur). Esta opción no es aconsejable por resultar peligrosa para sus intereses, pues si el demandante convence al juez de la existencia del hecho constitutivo resolverá a su favor, ante la inactividad del demandado. Por ello, como segunda opción, es conveniente que, a la vista de los hechos alegados por el demandante y de su petición probatoria, intente desvirtuar la existencia de tales hechos creando dudas en el ánimo del juzgador sobre su existencia (contraprueba) o adoptando una postura más diligente, mediante la alegación y prueba de la existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o interés del actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicación de la norma invocada por el demandante (prueba de lo contrario).
La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Algunas sentencias declaran abiertamente la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre la falta de prueba"; o como enseña la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos.
C)Matices y excepciones a la regla general
La validez de la regla general de distribución inter partes de la carga de la prueba (según la cual "cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor"), continúa vigente en la actualidad. Esta formulación no ha sido superada por la doctrina y ha sido elevada a norma jurídica (art. 217.1-3 LEC).
Gracias a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla general de distribución, mediante la introducción de diversos matices que la complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.6), es decir, de la fIexibilización de las reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un activo papel que ha de tener durante el juicio o vista probatoria.
Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la regla general de distribución del onus probandi, al incluir distintos supuestos de inversión de la carga de la prueba.
Así, en su apartado cuarto las especialidades antes previstas en los derogados arts. 26 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, y 29 de la Ley 34/1988 General de Publicidad. Ese precepto establece que en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita corresponde al demandado "la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente".
Esta norma sustituye a los mencionados artículos, hoy derogados por la DD Única 2.11 y 12 LEC, que facultaban al juez, al decidir sobre el recibimiento a prueba, para requerir de oficio al demandado a que aportara pruebas sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas (y de los datos materiales que la publicidad expresaba), de tal forma que si esa prueba no era practicada el Juez podía estimar que esas indicaciones o manifestaciones eran inexactas o falsas. En lugar de aquellas normas que comprometían la imparcialidad del juez en pleno procedimiento probatorio, el legislador de la LEC mantiene en este punto su criterio restrictivo de la prueba de oficio, y lo sustituye por una inversión legal de la carga de la prueba del demandando. Esta parte tiene la necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e indicaciones son "exactas y veraces" (que la competencia denunciada es "leal" o que la publicidad es "lícita"), sin que pueda optar por la estrategia procesal de limitarse a negar la existencia de los hechos constitutivos del actor. Esta norma supone que el demandante podría limitarse alegar, sin acreditar, la existencia de una competencia desleal o de una publicidad ilícita ya que el demandado está gravado "en todo caso" con la necesidad de probar en los términos antes expuestos.
Asimismo, el art. 217 LEC apartado quinto pretende reequilibrar la desigualdad existente entre la actora y el demandado, de manera que cuando "las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medias adoptadas y de su proporcionalidad".
Finalmente, el apartado sexto del art. 217 LEC establece una excepción final a la aplicación de las reglas generales de distribución de la carga de la prueba que regirán "siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". Es el caso del art. 58 de la Ley de Marcas, que establece una inversión legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habrá de probar el uso efectivo de la marca impugnada. Se trata de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle más sencillo al demandado acreditar el "uso" de la marca que al actor probar el "no uso" de la misma por aquél.
