En este tema introducimos ya un cambio importante en la aproximación al concepto de lo jurídico. ¿Por qué? Pues, sencillamente, porque abandonamos las preguntas acerca de qué sea el Derecho o cuáles sean sus dimensiones, para introducirnos en la pregunta de la eficacia real del Derecho. Hasta ahora hemos analizado el Derecho como estructura, sobre todo, desde su dimensión normativa y ahora nos adentramos en el Derecho en su dimensión fáctica, es decir, como hecho, en su función en el contexto social.
Las preguntas que abordamos en esta tema son las siguientes: ¿qué incidencia real tiene el Derecho en la sociedad que regula? ¿Para qué sirve? No queremos abonar una concepción puramente pragmática del mismo, pero es necesario subrayar que éste no es sólo, ni deber ser, el producto de una construcción filosófica, sino que está, a fin de cuentas, proyectado hacia el terreno de los hechos, inseparablemente unido a lo fáctico, de modo que de poco servirían las elucubraciones anteriores acerca de lo que es el Derecho, si nada se dijera sobre el papel efectivo que desempeña en la pura realidad en la que las personas viven y se relacionan. Y, a la vez, hay que ver ¿qué influencia ejerce el grupo social en el propio OJ? El famoso aforismo latino ubi societas, ibi ius cobra en este tema su máxima virtualidad, es decir, siempre donde ha habido un grupo social se han necesitado normas.
El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incrementado considerablemente desde la obra del filósofo del Derecho Norberto Bobbio, desarrollada posteriormente por su colega Vincenzo Ferrari. Para el primero, la cuestión de las funciones del Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho. Esta posición hace que se modifique el método aproximativo al concepto de permanecer en la idea de que el elemento caracterizador del derecho reside en la especificidad de su estructura, ni siquiera en que el análisis de la estructura del derecho, de los elementos que lo componen nos provea de una visión adecuada de cómo se presenta el derecho. En este sentido, este autor considera del todo necesario el estudio del Derecho desde dos perspectivas de análisis: su estructura y su función.
Ahora abordaremos el estudio del Derecho como una regulación que es establecida para ser realizada, para lograr unos objetivos en la vida social. Hay que precisar, no obstante, que con el estudio de las funciones del Derecho no nos estamos refiriendo a la cuestión de si debe realizar un fin último, un valor. Como dice Recases no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el derecho, se trata de otra cosa: se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencial real, e independientemente de su mayor o menor justicia. Por otro lado, como afirma el profesor Martínez de Pisón, el análisis funcional del Derecho supone superar el enfoque que sólo ve en el Derecho un conjunto de reglas de conducta, con su estructura y principios. Desde luego, el Derecho es sobre todo mandatos dirigidos a los ciudadanos establecidos con el objetivo de ser obedecidos, pero también es una potente y formidable técnica de organización social. Y por ello, cabe preguntarse por su realización, por sus funciones, por su eficacia.
Por tanto, una completa caracterización del Derecho como sistema de organización social no puede quedarse únicamente en el análisis de las diferencias entre el Derecho y la moral, o el Derecho y los usos sociales o sus relaciones con el poder político, económico o religioso. Y es que como dice Recasens Siches, mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el derecho desempeña en la humana existencia.
1.1.La influencia del Derecho sobre la realidad social
Si decimos que el Derecho es parte de la realidad social desde su dimensión fáctica, esto es, que se comporta como un hecho que está influyendo en el grupo social y viceversa, hay que afirmar de qué modo se da esa influencia del Derecho sobre la realidad social.
El Derecho no es algo aislado que funcione de un modo interno, sino que es una parte de la totalidad social compuesta en dinámica interacción con otros factores sociales, históricos, culturales, políticos, económicos, etc. El Derecho es un orden regulador de la convivencia social, da estructura al grupo para que la vida social no sea un caos, para que se realice de un modo pacífico. Pensemos en cómo eran las comunidades primitivas donde no había normas y los hombres se atacaban unos a otros dejándose llevar por su instinto naturalmente agresivo (el hombre es un lobo para el hombre, dijo Hobbes, tomando este aforismo del mundo clásico), situación a la que puso fin la aparición del Derecho. Este ha supuesto a lo largo de la historia un factor civilizador y cultural de singular importancia. Gracias al Derecho las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad; se ha perdido la visión de que triunfa siempre el fuerte sobre el débil, sustituyéndola por un sistema en el que el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte mediante la razón del Derecho. Se han introducido en la sociedad elementos éticos de gran importancia en las relaciones intersubjetivas, como la dignidad humana, el valor de la vida, la libertad en todas sus manifestaciones. Nuestra cultura se base precisamente en uno de sus pilares más importantes en el Derecho romano, conjuntamente con el cristianismo y la filosofía griega.
Y es que el Derecho posibilita la creación de las estructuras y los medios para que se pueda dar una vida auténticamente humana en sociedad. Imaginemos a Robison Crusoe, un hombre aislado apenas puede desarrollar su personalidad. Por eso, el ser humano siempre ha adoptado una forma de vida colectiva, es un ser social por naturaleza que necesita de los otros y de una convivencia pacífica para vivir auténticamente. Y el Derecho es la condición de posibilidad para que eso se dé y cada cual dé sus frutos. De hecho, el Derecho juega un papel importante en la promoción de determinados cambios sociales (ej. sistema educativo, sistema tributario, sistema social, etc).
Así la sociedad es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás el que establece las normas de conducta que deben regir las relaciones entre los distintos miembros. De este modo, el Derecho se presenta como un factor indispensable para la realización de la forma más plena de vivir en sociedad y su influencia es esencial en la configuración de las relaciones.
1.2.La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho
La estrecha conexión que existe entre el Derecho y los factores sociales hace que esa influencia mutua provoque cambios en el Derecho, tanto en su creación como en su aplicación. Si hay algo cambiante es la sociedad humana que, continuamente, modifica sus formas de comportamiento de los miembros que las integran, con la incorporación sucesiva de las generaciones, las nuevas tecnologías, las redes de comunicación, los nuevos paradigmas de pensamiento, de ver la realidad, así como la gran movilidad de personas, lo que provoca mutaciones rápidas y vertiginosas.
Todo esto es debido al dinamismo de los grupos humanos, sometidos al ritmo imparable de la historia. Así, el Derecho debe cambiar al compás de las variaciones de lo que es objeto de su regulación. Esto hace que el Derecho esté en transformación constante.
Además, el problema del cambio social está ineludiblemente unido a la eficacia de las normas. Pensemos que si la realidad social que regula el Derecho cambia, y la norma no se transforma a la vez, esta norma no se cumplirá, o bien no realizará los efectos para los que se había promulgado. Es claro que cuando se produce un cambio social puede influir no sólo en la modificación de la norma jurídica, sino en la aplicación de las mismas. Un ejemplo claro, son las distintas sentencias del TC que con su doctrina van modificando la interpretación, alcance y naturaleza del articulado de la CE.
De ahí que tanto los legisladores como los operadores jurídicos deban estar atentos a dichos cambios si quieren que el Derecho vigente sea eficaz.
