1.Europa y la tradición medieval del Derecho Romano
Europa es un fenómeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos.
La coronación de Carlomagno por el Papa León III el día de Navidad del año 800 representó la realización política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa, constituyeron las columnas básicas del nuevo orden político medieval. Con la renovación del Imperio de Occidente, existieron tres civilizaciones: el cristianismo occidental, Bizancio y el Islam.
Mientras que en Oriente, la tradición romanística se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano, en Occidente pervive en la Lex Romana Visigothorum, o Breviarium Alaricanum del año 506 y en la legislación visigoda.
La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y a los canonistas.
1.1.Los glosadores
LLamados así por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, junto a los estudios de gramática y retórica, introdujeron estudios de jurisprudencia. El iniciador de estos estudios fue el magister artium Irnerio (1055 y 1130) que por el descubrimiento de Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un carácter científico sirviéndose de las reglas de la gramática y de la lógica escolástica.
A Irmerio suceden los cuatro doctores: Bulgaro, Martirio, Hugo y Lacobo.
El jurista medieval, como el jurista romano, era un ciudadano privado, pero se diferenciaba de éste en su origen social y en los métodos utilizados. El romano respondía a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y así creaba derecho, siendo atraído en la última etapa a la esfera oficial del príncipe. El glosador era un docente que ante la falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación de los estatutos locales, se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto.
El derecho se transforma en un "ars" en una "scientia" cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
1.2.Los canonistas
La supremacía de la "lex Dei sobre la "lex romana" y los principios de la "honestas" y la "aequitas cristiana" tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los caninistas. La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo.
La escuela de los decretalistas adopta también los métodos de la glosa y se crea un "Corpus Iuris Canonici".
Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen una gran influencia sobre el nuevo derecho: así como las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, posesiones y herencias, juicios y pruebas.
1.3.Las VII Partidas
En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio, iniciada por su padre Fernando III. En su redacción influyeron los glosadores, Accursio, Azón y especialmente el maestro Jacobo. Se consideró e influyo en la formación de juristas europeos y americanos.
2.Derecho común y Derecho romano actual
Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el transito hacia el derecho moderno.
2.1.Los comentaristas
Los consiliatores, comentaristas o prácticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda Europa. El florecimiento de esta escuela se debió a la existencia de grandes juristas como Cino de Pistoya, Bartolo de Sasoferrato, Balbo de Ubaldi.
Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista. En la creación de un sistema jurídico supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico, y entre el derecho común y los derechos locales regionales.
2.2.Los humanistas
El humanismo centra el ideal formativo en el hombre, nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Desarrollado especialmente en Francia, seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias. El humanismo y el renacimiento, están inspirados en el clasicismo, a diferencia en la finalidad perseguida y en los métodos utilizados. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de todas las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos y por los glosadores medievales.
Entre los humanistas más destacados están, Alciato, Budeo y Zasio.
Aunque los humanistas no llegaron a creas una Historia del Derecho, mediante el estudio de las antigüedades jurídicas dieron al estudio del derecho romano carácter científico y crearon un derecho profesional exclusivo de un grupo de sabios alejados de la gran masa de los juristas.
2.3.Los iusnaturalistas
La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y XVIII defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza humana y de un derecho de la razón de aplicación universal a todos los pueblos.
Inspirado en los principios de la reforma y de la contrareforma, y en los ideales de la revolución francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad ya la tolerancia.
La influencia del iusnaturalismo fue distinta en Francia que en Alemania, ya que en Francia fue apoyado por una prestigiosa clase de juristas en relación con un sistema judicial centralizado mientras que en Alemania fue seguido por profesores de universidad y por gobernantes y no estaba coordinado con la práctica judicial.
2.4.La escuela histórica alemana
La creación de una ciencia del derecho y una nueva valoración del derecho romano como "derecho actual" se debe a la escuela alemana y a su fundador Federico Carlos de Sanigny (1779/1861).
Como sistema consiste en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una racionalización científica. La dogmática jurídica se basaba en la sistemática y se construía con los métodos inductivo y deductivo. La aplicación al derecho de la nueva concepción Kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigación científica creó un derecho de profesores que se distinguía del derecho de juristas. Esta ciencia que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico, en la interpretación de las fuentes romanas, contribuyo más que ninguna otra escuela al progreso de la jurisprudencia europea.
2.5.Los pandectistas del siglo XIV
Los autores del derecho de Pandectas, elaboraron ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus Iuris. Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectística por sus obras sistemáticas de Pandectas, iniciada por Pucht, cuenta con prestigiosos autores como Vangerow, Derburng y Windscheid, que presentan una obra de síntesis de la teorías de esta escuela.
Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica.
Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formalismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinterés por las cuestiones prácticas.
3.Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales
La jurisprudencia romana a diferencia de la actual formada por las sentencias de los jueces y tribunales, eran una actividad libre y consultiva, como también lo era la labor de los comentaristas y consiliatores del derecho común. En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos actuales en escritos y cerrado, según consistan en un derecho vivo y jurisprudencial o en un derecho escrito compilando en un cuerpo o sistema de normas. El modelo de tipo abierto será el Case Law Method del derecho angloamericano; el segundo o cerrado sería el de los códigos civiles.
3.1.Códigos civiles
Las doctrinas de los iusnatualistas y sus postulados del derecho se basado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. El código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyo en las codificaciones europeas y americanas. Entre las primeras, en el proyecto español de García Goyena de 1851.
El código alemán se retraso hasta 1900 por la resistencia de la escuela histórica.
Savigny, contra Thibaut que defendía la necesidad de un código, afirmaba que el proceso de adaptación del derecho romano actual y de la ciencia jurídica necesitaba de un más largo periodo de madurez y que los logros de los iusnaturalistas de los códigos prusiano (ALR) y austriaco (ABGB) no debían imitarse.
En España en la actual redacción del art. 1.6 CC, se destaca la función de la jurisprudencia al reconocerle no sólo la función de interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, sino también se le atribuye la función de declarar previamente cuales sean éstos.
3.2.Derecho inglés (Common Law y Equity)
En su formación tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de los derechos continentales de tradición romanística. Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI), comienza la historia del Commun Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. La jurisdicción se centraliza en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio del sheriff, oficial con competencias administrativas y judiciales, y "Justicis in Eyre", jueces itinerantes. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. Procedían de la cancillería real como oficina brevium que utilizaba determinados formularios, y que percibía honorarios por sus servicios. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito, mientras el derecho romano renacido en las universidades era derecho ideal y culto.
Se van creando nuevos Writs para tutelar acciones diferentes. Entre ellos destacan el Writ of Tresspass.
Con el término Equity se designa al rey en petición de justicia que enviaba las solicitudes al consejo real (King's Council) y al canciller, considerado como el rector de la conciencia real (Keeper ef the King's conscience).
La finalidad de la Equity era una justicia sustancial más que formal, utilizando dos remedios:
- La Specific Performance: decreto para la ejecución en forma específica.
- La Injuction: conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso.
Los conflictos entre Commom y Equity terminaron con una primera victoria de la jurisdicción real, por un decreto en el que se declaraba la supremacía de la Equity. El canciller Tomás Moro propuso un pacto: si los jueces atemperasen el Rigor of the Law él no ordenaría nuevos decretos o Iniuctions; pero los jueces no aceptaron este compromiso y consideraron que la misión de atemperar el rigor de la ley era del canciller. Más tarde se limitó la intervención de la corte de la cancillería a ciertas materias complementarias al Common Law.
En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho ingles, si bien tuvo un alcance limitado por el carácter consuetudinario de éste, se concreta en dos momentos sucesivos:
- Por influencia de la iglesia sobre todo de los monjes benedictinos, y de la doctrina de los glosadores.
- En el siglo XVI, cuando la recepción en Alemania consigue la victoria definitiva.
La jurisprudencia romana y la inglesa coinciden, no obstante sus distintas concreciones y desarrollos, en el carácter casuista de sus decisiones. También en las derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de la analogía.
4.Las actuales orientaciones y la enseñanza del Derecho romano
4.1.La orientación neohumanista o tendencia histórica crítica
Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigos civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento. El estudio se centra en el periodo clásico coincidente con los últimos siglos de la República y el Principado. La llamada "caza de interpolaciones" persigue las adiciones (interpolaciones) realizadas por los compiladores justinianeos.
El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigación histórica, sobre todo por la ayuda de ciencias auxiliares como la Epigrafía y la Papirología jurídicas. También la aplicación de la Informática al estudio de las fuentes ofrece nuevos horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos.
4.2.La enseñanza del derecho romano
Innumerables razones justifican que el derecho romano, pese a los intentos utilitaristas de erradicarlo de los estudios jurídicos, se investigue y se enseñe en la mayor parte de las naciones civilizadas del mundo.
El derecho romano se ha venido considerando como tradicionalmente como las humanidades del jurista. Como factor histórico y jurídico es elemento integrante de la cultura europea y occidental.
