6.1.La legislación concursal
En caso de concurso, al supuesto de extinción colectiva de los contratos de trabajo se le aplicarán las especialidades de la Ley Concursal (art. 57 LET).
6.2.Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial
La solicitud de despido colectivo ha de dirigirse al Juez de lo Mercantil y es éste quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, autoriza el despido colectivo.
Existen otras diferencias relevantes entre el despido colectivo no concursal y el despido colectivo concursal, como por ejemplo que, en este último el informe es de la autoridad laboral y no de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero la señalada de que es el Juez de lo Mercantil quien autoriza el despido colectivo es la más significativa.
6.3.La competencia del Juez de lo Mercantil
La competencia para conocer del despido colectivo del Juez de lo Mercantil requiere que el concurso esté ya declarado (art. 64.1 LC).
6.4.Legitimación y momento de instar el despido colectivo
Existe una triple legitimación, pues están legitimados para instar el despido colectivo la administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a través de sus representantes legales (art. 64.2 LC).
En principio, la solicitud del despido colectivo ante el Juez de lo Mercantil solo puede formularse una vez que la administración concursal haya emitido su informe. No obstante, la solicitud podrá anticiparse y formularse ante el Juez de lo Mercantil en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la demora en la aplicación del despido colectivo pretendido puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores (art. 64.3 LC).
6.5.Solicitud y documentación del despido colectivo
La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras del despido colectivo y los objetivos que se proponen alcanzar con el mismo para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación (art. 64.4 LC).
En las empresas de más de 50 trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan que contemple la incidencia de la extinción colectiva propuesta en la viabilidad futura de la empresa y del empleo (art. 64.5 LC).
6.6.El periodo de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral
Recibida la solicitud de despido colectivo, el Juez de lo Mercantil convoca a la empresa concursada, a los representantes legales de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas.
Si la solicitud de despido colectivo ha sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de aquella solicitud y de los documentos que la acompañen (art. 64.5 LC).
El periodo de consultas tiene en principio como partes a la administración concursal y a los representantes legales de los trabajadores y no, por tanto, a la empresa deudora, salvo que, en caso de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, el juez autorice, según se acaba de exponer, la participación del concursado.
El periodo de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales o de 15, en el supuesto de empresas con menos de 50 trabajadores.
Durante el periodo de consultas, los representantes legales de los trabajadores y la administración concursal deben negociar, para un acuerdo.
El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del Centro de Trabajo o Centro de Trabajos afectados (art. 64.6 LC).
En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores afectados y se han de fijar las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que se pacten de forma expresa otras superiores.
La doctrina de suplicación había ya aceptado que en los despidos colectivos concursales se pactaran indemnizaciones superiores a la mínima de 20 días de salario por año de servicio, prorrateado por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.
Al finalizar el periodo de consultas, la administración concursal y los representantes legales de los trabajadores comunican al Juez de lo Mercantil el resultado de dicho periodo.
Recibida la comunicación, el letrado de la administración de justicia recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de 15 días. La autoridad laboral puede oír a la administración concursal y a los representantes legales de los trabajadores antes de la emisión de su informe.
6.7.La resolución del Juez de lo Mercantil
Una vez resueltos todos los trámites, el juez resuelve en el plazo de 5 días.
Si ha habido un acuerdo, lo aceptará. Solo no lo aceptará si en dicho acuerdo el juez aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
El Auto del Juez de lo Mercantil que acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo sitúa a todos los trabajadores en situación legal de desempleo (arts. 64.7 LC y 267.1 LGSS).
Es también el Juez de lo Mercantil el que acuerda la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en que el Auto se dicte, salvo en que en la resolución se disponga otra fecha posterior respecto a salario, antigüedad, quizás con la excepción de los supuestos en que la decisión extintiva haya de diferirse en el tiempo, lo que puede perfectamente ocurrir con algunos trabajadores necesarios para hacer un cierre ordenado.
El Auto del juez que apruebe o no la extinción colectiva de los contratos de trabajo es recurrible por la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el FOGASA en suplicación ante la correspondiente Sala de los Social del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales (art. 64.8 LC).
En las resoluciones de los Jueces de lo Mercantil deberán consignarse expresamente y por separado, los hechos que se estimen probados (art. 191.4 LJS).
Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustancian por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga (art. 64.8 LC).
