Configuración de la subcontratación. Concepto de propia actividad

4.1.Configuración general

En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o subcontratista.

La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de información y de comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales. Las mayores obligaciones y responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada propia actividad de la empresa.

Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita, la cesión ilegal de trabajadores, esta ultima trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo que es una legal y genuina subcontratación de lo que no es sino una mera apariencia de contrata.

La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica, se trata de la Ley 32/2006 desarrollada por el RD 1109/2007.

4.2.Concepto de propia actividad

La mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como las responsabilidades solidarias, se establecen únicamente para el supuesto de que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su “propia actividad”.

Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha acabado optando por el criterio del llamado ciclo productivo de esa empresa y no por el llamado de la actividad indispensable de la citada empresa principal.

De conformidad con el ciclo productivo es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o el servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad. Aunque la terminología tenga algún margen de ambigüedad, el criterio del ciclo productivo es más restrictivo e incluye menos actividades que el criterio de lo indispensable. En efecto, de conformidad con el criterio del ciclo productivo solo son propia actividad de la empresa principal las actividades inherentes a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. Por el contrario, de conformidad con el criterio de lo indispensable, además de las anteriores, serían propia actividad de la empresa principal actividades como la limpieza o la seguridad, que son ciertamente indispensables para toda empresa pero que solo forman parte del ciclo productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas.

La clave radica en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el producto o resultado final de empresario principal o, si se prefiere, la participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal.

Resulta de interés en la materia la elaborada e importante STS 2147/2014 de 21/07/2016.