La regulación de las garantías de los contratos públicos es distinta según que éstos sean celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que tengan o no tengan la consideración de Administración Pública. No tiene sentido esta distinción ya que la finalidad de las garantías es la salvaguarda de los caudales públicos con que se sufragan todos los contratos de los entes del sector público.
En los contratos de los entes públicos que no tienen la consideración de Administración Pública, el órgano de contratación dispone de la más amplia discrecionalidad para exigir la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato para asegurar la correcta ejecución de la prestación.
Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideración de Administración Pública, la ley regula dos formas de garantía: la garantía provisional y la garantía definitiva.
5.1. Garantía provisional
En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán, de forma motivada, exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también de que esté presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
En cualquier caso, la garantía provisional no podrá ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, excluido el IVA.
La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva, y por el contrario, será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.
El adjudicatario del contrato podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional queda cancelada de forma simultánea.
5.2. La garantía definitiva
La garantía definitiva tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las prestaciones previstas en el contrato y, por consiguiente, solo es exigible a los que resulten adjudicatarios provisionales. Su importe asciende a un 5% del importe de la adjudicación, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos especiales al 10%. El órgano de contratación podrá prescindir de esta garantía justificándolo adecuadamente en los pliegos.
Las garantías podrán prestarse en efectivo o en valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de seguro de caución. Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurídico sufre importantes modificaciones a favor del ente público: la falta de pago de la prima no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que éste deba hacer efectiva la garantía.
Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con la Administración pública.
La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución, y en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro. Asimismo, la garantía depositada podrá ser incautada en los casos de resolución del contrato.
La garantía definitiva deberá ser devuelta al contratista cuando éste haya cumplido el contrato a satisfacción de la Administración, en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía, en caso de transcurrir más tiempo, la Administración deberá abonar la cantidad adecuada incrementado con el interés legal del dinero.
