3.1. La plural recepción constitucional del principio de igualdad
Resulta de general aceptación el carácter normativo y garantista de nuestra Constitución. La proclamación de la fórmula constitutiva del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) obliga a un reconocimiento de la igualdad coherente, no sólo con dicha fórmula, sino con los principios imperantes en el constitucionalismo de finales del siglo XX. El tratamiento de igualdad en la Constitución Española se ha materializado en distintas vertientes:
- Como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE)
- Como igualdad material, o igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE)
- En el art. 14 CE, se ha incorporado el más tradicional principio de igualdad formal o igualdad ante y en la ley
- A lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la cláusula general del art. 14 CE.
Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos categorías
- los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE
- La cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE ya que el resto de las manifestaciones concretas lo son de la cláusula general contenida en el art. 14 CE
Tanto unos como otro vinculan al legislador y limitan su discrecionalidad a la hora de desarrollar el texto constitucional.
Sí importa señalar el distinto nivel de garantías que cada uno de los preceptos citados recibe; ellos pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad si en el desarrollo de los mismos se vulnera el alcance con el que la Constitución Española los ha regulado. Pero en lo concerniente a las garantías jurisdiccionales, sólo el art. 14 CE las recibe a máximo nivel ya que, además de una protección preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneración puede acudirse al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
3.2. La cláusula del artículo 14 CE
Empieza el art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, ...”
La denominada igualdad formal o igualdad ante la ley, fue el primer logro en materia de equiparación jurídica de los ciudadanos. Posteriormente se ha incorporado el que conocemos como principio de igualdad real y efectiva que no ha erradicado al primigenio principio de igualdad formal, pero sí que lo ha completado y lo ha transformado a través de una interpretación extensiva del principio de igualdad formal, como ha señalado el Tribunal Constitucional, de manera que ha permitido alcanzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la cláusula contenida en el art. 14 CE. Por ello, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser complementarias y no excluyentes.
El derecho a la igualdad operó desde el mismo instante de vigencia del texto fundamental según reiteran las STC.
Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un derecho. El Tribunal Constitucional lo denomina tanto derecho como principio. Cada vez más se consolida la opinión de considerarlo Derecho, ya que la igualdad participa de la estructura de aquéllos y configura un ámbito que los poderes públicos deben respetar.
Sí es unánime la opinión, confirmada por el Tribunal Constitucional, de que el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 comprende aquellas dos vertientes de igualdad aparecidas en el Estado liberal:
- La igualdad en la aplicación del Derecho (aplicación, interpretación uniforme en la ley con independencia del sujeto)
- La igualdad en la ley (trato igual en la norma)
La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento y se vulnera cuando la norma distingue, sin justificación razonable, supuestos de hecho iguales, mientras que la igualdad en la aplicación del Derecho vincula al operador jurídico (ejecutivo y judicial) que debe aplicar la norma. Se vulnera la igualdad en la aplicación de la ley cuando uno de los operadores jurídicos mencionados interpreta la norma en un supuesto concreto de manera distinta -perjudicial- a como lo venía haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales.
La igualdad en el contenido de la ley, no significa la obligación de que la norma dé siempre y en todo caso un trato idéntico a todos los supuestos similares; la igualdad ante la ley no opera respecto de personas o de grupos que se rigen por estatutos distintos. Resulta así compatible con un trato diferenciado, siempre que las situaciones o los sujetos posean algún rasgo distintivo que justifique la diferenciación.
Se aceptan las diferencias de trato para situaciones en las que puedan apreciarse diferencias que deban ser relevantes en el caso concreto. La jurisprudencia aplica el Test de la razonabilidad para determinar qué diferencias son compatibles con el derecho de igualdad. El Tribunal Constitucional analiza:
- Si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecución de fines constitucionalmente relevantes
- Si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no consagre una excepción al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa.
Desde el momento en que queda habilitada la diferenciación razonable se puede considerar que en esta cláusula general de igualdad del art. 14 CE, podemos encontrar apoyo jurídico-constitucional para las acciones positivas.
3.3. La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE)
A) La igualdad promocional
Recogido en el art 1.1 CE, la igualdad promocional representa el compromiso del Estado social y democrático de Derecho en la consecución de este ideal y su consagración en todos los ámbitos de la sociedad.
El Tribunal Constitucional se ha apoyado en la igualdad como valor superior para resolver casos concretos: “que se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución Española proclama”.
Lo que se traduce en eficacia derogatoria de la Constitución Española de todas aquellas disposiciones que no se pueden interpretar dentro del marco constitucional.
B) La igualdad real y efectiva
La igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real y efectiva que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito internacional.
La Constitución Española incorpora este concepto en el art. 9.2. CE que establece que: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
Añade el Tribunal Constitucional que las prescripciones del art. 9.2 no actúan como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos.
La propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y los principios del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad como criterios interpretadores que permiten determinar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminación.
3.4. Prohibición de discriminación
El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá “prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Discriminar es separar o distinguir, sólo en su aplicación jurídica es sinónimo de trato desfavorable.
Así, la cláusula de prohibición de discriminación del art. 14 CE impide el trato diferenciador desfavorable por los motivos antes señalados (STC). El derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable, es decir, cumpla fines constitucionales y sea proporcional.
El Tribunal Constitucional ha venido sentando una doctrina en orden a distinguir, en relación con el sexo, la discriminación directa e indirecta y respecto de la primera, la discriminación directa expresa y discriminación directa oculta.
La discriminación directa ha sido definida por el Tribunal Constitucional como aquel tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa. La misma sentencia define la discriminación indirecta como aquella en la que la diferencia de trato es formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo.
3.5. Diferencias admitidas por razón de sexo
Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada exclusivamente por el sexo de la persona afectada (STC). La condición femenina no es suficiente para justificar la diferenciación.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a determinadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE.
En síntesis son:
- Supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado al sexo: la exclusión de una mujer de un puesto de trabajo para el que se requería una gran fuerza física (STC 198/1996). En este caso debe comprobarse que la exclusión responde claramente a la falta de idoneidad.
- Supuestos de desigualdades consagradas en la Constitución Española o derivadas, en apariencia, directamente de ella.
Tal es el caso de la preferencia del varón sobre la mujer en el orden sucesorio al trono.
3.6. La jurisprudencia sobre el artículo 153.1 del Código Penal
El art. 37 de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género, da nueva redacción al artículo 153.1 del Código Penal que tomaba en cuenta, a efecto de pena, el sexo del agresor, e introduce un nuevo subtipo agravado: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable".
Se observa la predeterminación legal del sexo, lo que supuso el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional.
Según STC 12/2008, la igualdad sustancial es elemento definidor de la noción de ciudadanía y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja. No hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad. Lo que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad planteada y declaró acorde con la Constitución Española el art. 153.1 CP.
3.7. La jurisprudencia de la equiparación
La doctrina ha acuñado la denominación jurisprudencia de la equiparación para referirse a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que, hasta el momento, no gozaba de las mismas.
El Tribunal Constitucional equipara en sentencias diversas al hombre en los derechos que tenían algunas mujeres por diversas razones, equiparando a aquéllos en dichas situaciones o derechos. Eliminó así el Tribunal Constitucional la diferencia de trato favorable a las mujeres equiparando a los hombres en los beneficios que la norma reconocía sólo a aquéllas (STC 81/1982).
Supuesto similar fue resuelto por la STC 103/1983 en la que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el apartado 2 del art. 160 de la ley general de la Seguridad Social, que establece que sólo las viudas podían tener derecho a percibir la pensión de viudedad.
Estas resoluciones pusieron fin a la aplicación de normas protectoras para las mujeres con las que existía, sin duda, el peligro de que se consolidara una posición de inferioridad de éstas en el mundo laboral, peligro que fue certeramente señalado por el Tribunal Constitucional en su STC 28/1992, en la que estableció que la prohibición de discriminación por razón de sexo exige la eliminación en principio de las normas protectoras del trabajo femenino, que pueden suponer un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo que los varones.
3.8. Acciones positivas y discriminación inversa
Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el Tribunal Constitucional ha venido considerando compatibles con la Constitución Española y que han reconocido aspectos favorables a las mujeres que, sin embargo, se les negaban al sexo masculino, aunque este tratamiento diferenciado está desvinculado de consideraciones relativas a cualidades físicas o psíquicas de las personas afectadas y, en especial, del género femenino.
El Tribunal Constitucional ha admitido estas diferencias de trato basándose en la prohibición de discriminación y entendiendo que para aplicar esta cláusula real y efectivamente en ocasiones era preciso reconocer cierto trato favorecedor a la mujer. Esta interpretación se ha denominado acción positiva o discriminación positiva.
Según la definición elaborada por la comisión norteamericana de los Derechos civiles, la discriminación positiva se refiere a cualquier medida adoptada para corregir o compensar una discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se reproduzca en el futuro.
Para encontrar el fundamento constitucional a esta diferencia de trato el constituyente asume que es la situación real de inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se han encontrado las mujeres.
Si el art. 1.1 CE proclama los valores superiores y entre ellos la igualdad como horizonte al que tender siempre; si el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y si, además, el art. 14 CE no sólo contiene la cláusula general de igualdad sino también la de interdicción de la discriminación es porque el ordenamiento constitucional sabe que parte de una situación que hay que remover.
La cláusula del art. 14 CE contiene un mandato para erradicar la discriminación referida a grupos concretos.
Podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento constitucional en lo que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente directa y en la cláusula de interdicción de la discriminación del art. 14 CE su mejor garantía.
Resulta necesario diferenciarlas de las acciones protectoras cuya constitucionalidad ya hemos puesto en duda. El sujeto de la acción positiva no es un individuo -mujer- débil, sino un individuo -mujer- postergada socialmente.
La legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de inferioridad social y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.
Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo, por la intensidad de las medidas adoptadas y por el resultado perseguido, entre las acciones positivas en sentido estricto o moderadas y la discriminación inversa.
Las acciones positivas en sentido estricto o moderadas tienden a situar al sexo minusvalorado en la misma posición de partida que el otro sexo en relación con el ejercicio de sus derechos o el acceso a bienes y servicios. Se trata de garantizar máximamente la igualdad de oportunidades y nivelar la desigualdad en origen.
Las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado estableciendo condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre los sexos cuyo único fundamento es la igualdad de resultado que se persigue con este tipo de acciones.
Las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia recepción en el Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de justicia.
