La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho (art. 438).
El precepto ha merecido toda suerte de críticas y la doctrina se ha empeñado en ofrecer unos criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y derivativos de adquisición de la posesión.
3.1. La ocupación material
La cuestión fundamental que plantea el art. 438 consiste en determinar si "la ocupación material de la cosa o derecho poseído" puede diferenciarse de el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad.
Según el profesor Lasarte, se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detentación encuentre origen o no en la actuación del anterior poseedor.
3.2. La transmisión de la posesión
La posesión se adquiere también "por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho" (art. 438).
Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la propia tradición. La tradición es la entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad o los demás derechos reales.
El traspaso posesorio no tiene por qué conllevar la transmisión de la titularidad, puede consistir estrictamente en la pura posesión. Esto es, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad jurídico real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a la acción de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de adquisición judicial de la posesión. Habrían de considerarse de forma especial los siguientes:
- Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa (inmueble o mueble), se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado (art. 926 LEC).
- El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarán en persona de responsabilidad (art. 1409 LEC).
- La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos. Si el juez acuerda la intervención en la administración de tales bienes se dará inmediatamente posesión al elegido para desempeñarla (art. 1419 LEC).
Por su parte, en la LEC deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en posesión de:
- cosa mueble determinada (art. 701),
- cosas muebles genéricas o indeterminadas (art. 702),
- bienes inmuebles (arts. 703 y 704).
3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima
El art. 440 CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, a la que doctrinal y jurisprudencialmente suele denominarse posesión civilisima. Dice el precepto que: "La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento".
En consecuencia, en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el antiguo interdicto de adquirir.
