La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el propio Registro de la Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo. Dado que el Registro de la Propiedad sólo acoge las titularidades jurídico-inmobiliarias, el art. 106 LH establece que podrán ser hipotecados:
- Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
- Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir, los derechos reales inmobiliarios).
No obstante, la LH, precisando, preceptúa que ciertos derechos reales inmobiliarios pueden ser objeto de hipoteca; mientras que, por el contrario, otros no son susceptibles de ser hipotecados. En general, son hipotecables todos los derechos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las concesiones administrativas, los bienes vendidos con pacto de retro, etc. Quedan excluidos, por el contrario, los derechos de uso y habitación y las servidumbres.
8.1. La hipoteca del derecho de usufructo
Nuestro ordenamiento jurídico considera el usufructo como un derecho negociable y transmisible. El art. 480 declara que el usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no hay objeción a que el usufructo, en general, sea susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la regula el art. 107.1 LH estableciendo distinta consecuencia según que la extinción del usufructo tenga lugar por voluntad del propio usufructuario o, por el contrario, por un hecho ajeno a su voluntad.
La terminación del usufructo por voluntad del usufructuario supone acortar el plazo temporal de vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legítimas expectativas del acreedor hipotecario. En consecuencia, establece para tal caso el art. 107 LH que "... subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin".
Por el contrario, la conclusión del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuario determina la propia extinción de la hipoteca.
La presencia práctica del supuesto es casi inexistente.
8.2. La hipoteca de la nuda propiedad
El art. 107.2 LH establece: "... si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario". Verdaderamente, en tal caso, la hipoteca alcanza definitivamente al dominio o la propiedad en su conjunto.
Este supuesto también es excepcional en la práctica.
8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados
El art. 107.3 LH declara susceptibles de hipoteca "Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar". En nuestro ordenamiento jurídico, los bienes que reúnan las condiciones de ser simultáneamente inmuebles y enajenables son susceptibles de ser hipotecados varias veces.
En consecuencia, resulta posible que sobre un mismo bien recaigan varias hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se identifican por su respectivo ordinal.
Por lo general, la primera hipoteca no suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garantía y, por tanto, la segunda hipoteca constituye muchas veces suficiente garantía para el acreedor hipotecario.
Ha de tenerse en cuenta que el rango hipotecario en Derecho español, como regla, no es susceptible de intercambio, ni de reserva, por tanto, y por ejemplo, si la primera hipoteca se cancela a consecuencia del cumplimiento de la respectiva obligación garantizada, automáticamente pasará a ser primera hipoteca la que anteriormente era segunda (y así sucesivamente).
8.4. La subhipoteca
La figura considerada desde el punto de vista operativo pone sobre el tapete una serie de cuestiones que la doctrina no ha logrado dilucidar con claridad y carece de experiencia práctica.
No obstante, se contempla en el art. 107.4 LH y en el art. 175.4 RH.
8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos
El art. 107.5 LH declara susceptibles de hipoteca "Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real".
Verdaderamente, sólo merece atención la posible hipoteca del derecho de superficie. Conforme al art. 287.3 LS, "El derecho de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en este capítulo, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado"; al tiempo que el art. 289.4 dispone que "La extinción del derecho de superficie por decurso del término provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario".
En la actualidad, el art. 54 LSRU dispone que el derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo, permitiéndose que el propietario del suelo pueda transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste, pudiendo gravarse también el subsuelo. La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
La duración del derecho de superficie no podrá superar los 99 años (arts. 53.2 y 54.2 LSRU).
8.6. La hipoteca de las concesiones administrativas
El art. 107.6 LH permite que sean objeto de hipoteca "Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes, y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios y terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario".
La pervivencia de la hipoteca dependerá del propio mantenimiento y continuidad de la misma concesión administrativa, siempre y cuando ésta merezca la consideración de bien inmueble de acuerdo con lo establecido en el art. 334.10 CC.
8.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro
Los números 7 y 8 del art. 107 expresan que pueden también hipotecarse "el derecho de retracto convencional", de una parte, y de otra, "los bienes vendidos con pacto de retro".
La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes objeto de venta: "... el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria" (art. 107.8 LH).
Respecto de la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta y, de otra parte, que haya de darse conocimiento del contrato (de hipoteca) al vendedor "a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial" (art. 107.7 LH).
8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos
Según el art. 107.9 LH cabe también hipotecar "Los bienes litigiosos si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito".
8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas
La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas es igualmente factible, pero naturalmente habrá de quedar extinguida, en su caso, al resolverse el derecho del hipotecante (art. 107.10 LH).
8.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad horizontal
El supuesto contemplado en el art. 107.11 LH es el más frecuente y sobradamente conocido, al menos dos terceras partes de las hipotecas vivas deben su causa a la adquisición de vivienda.
8.11. La hipoteca del remate
En virtud del art. 107 LH puede también hipotecarse "el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados".
Debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 670.1 LEC la regla general consiste en que el rematante cuenta con un período de 40 días para consignar el precio total del remate, es decir, la diferencia entre lo depositado antes de la subasta y el precio total del remate.
