Conforme al sistema inmobiliario instaurado por nuestro Derecho positivo, la característica principal de la hipoteca consiste en su necesaria constancia registral. El documento público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial) debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria al acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros sólo deben verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una garantía real que afecta a la cosa o derecho real sobre los que recae.
La cuestión tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la propia inscripción puede ser determinante de la propia eficacia del préstamo subyacente. De ahí que frecuentemente el clausulado hipotecario prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la falta de inscripción de la hipoteca, aspecto considerado por la STS 792/2009 de 16 de diciembre.
Conviene indicar que respecto de la hipoteca mobiliaria resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 3 LHM que dispone que la falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro de Bienes Muebles privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede la LHM.
3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil
Sin inscripción, la hipoteca no se encuentra válidamente constituida.
Para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción despliega también sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condición de acreedor hipotecario y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se haya producido la inscripción registral. Las posteriores reformas hipotecarias de 1909 y de 1944-46 siguen la opción legal del Código Civil, sobre cuya implantación caben escasas dudas.
Según el art. 145 LH "Para que las hipotecas voluntarias queden válidas establecidas requieren:
- Que se hayan constituido en escritura pública.
- Que la escritura se haya escrito en el Registro de la propiedad".
El art. 159 dice textualmente que "Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituya".
3.2. El carácter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000
La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra consagrada por el art. 130 LH, redactado por la LEC. Dispone dicho precepto que: "El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo". La Ley 41/2007 ha modificado el tenor literal de tal artículo omitiendo dicho carácter constitutivo, lo que al parecer del profesor Lasarte no resta razón a tal afirmación técnica. En tal sentido se pronuncia, entre otras, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado 8602/2016 de 26 de julio, indicando que "sus facultades […] para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (arts. 1875 CC y 145 LH), precisan de su constatación tabular".
3.3. La constitución de las hipotecas voluntarias
La inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado. En tales casos, el recurso al art. 1279 CC por parte del acreedor puede determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial, una vez firme la sentencia y otorgado el correspondiente mandamiento.
El carácter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de la hipoteca unilateral, ya que el art. 141 LH establece que en este caso la aceptación del beneficiario se hará constar en el Registro por nota marginal.
El art. 6 Ley 1/2013 establece ciertos requisitos formales para el caso de préstamo hipotecario destinado a adquisición de vivienda por persona física deudora hipotecaria o hipotecante, disponiendo:
- "En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.
- Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;
- que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;
- que se concedan en una o varias divisas".
En tal sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 10/11/2016 indica que este control previo y doble de incorporación y transparencia se ha visto reforzado por el art. 6 Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. Asimismo añade, que el art. 6 Ley 1/2013 ha regulado en el ámbito de los préstamos hipotecarios, un requisito especial, "la expresión manuscrita" del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia de las cláusulas. Ante la falta de previsión normativa respecto del incumplimiento de tal requisito, señala que no puede admitirse que no impida la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario determinando que "para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados".
3.4. La constitución de las hipotecas legales
Bajo nuestra legislación tener derecho a hipoteca legal no significa en modo alguno que la hipoteca se constituya por encontrarse el interesado en cualquiera de los supuestos legalmente contemplados, pues así lo exige terminantemente el art. 159 LH: es necesaria la inscripción del título.
¿De qué título? Pues, naturalmente, del que, en cada caso corresponda y sea susceptible de ingreso en el Registro.
Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiario de la hipoteca legal habrá de recurrir al procedimiento especial contemplado en los arts. 165 y 166 LH que, en caso de desavenencia de las partes, se resuelve por el trámite procesal de los incidentes (arts. 741 y ss LEC-1881 y art. 387 LEC-2000). Cabe, por tanto, que el título que finalmente acceda al Registro esté representado por un mandamiento judicial.
