En cuanto a las formas de realizar la división de la cosa común, el art. 402 señala que podrá hacerse por los propios interesados o por árbitros o amigables componedores nombrados por ellos.
7.1. Por los interesados
En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación supletoria del art. 1058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a cabo la división "de la manera que tengan por conveniente". Esto es, podrán actuar a su libre albedrío y antojo, incluso aunque no haya una exacta y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el caso de partición practicada por los herederos) han de actuar de forma unánime, pues la división realizada sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus representantes legales.
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa común hace que sea relativamente frecuente establecer unánimemente entre los condueños que, una vez conformes todos en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los lotes. El pacto es plenamente válido e inexpugnable si previamente, hubo conformidad de todos los comuneros en el sistema.
Señala el art. 108 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, que el expediente de subasta voluntaria se aplicará siempre que deba procederse, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenación en subasta de bienes o derechos determinados, a instancia del propio interesado pudiendo pedirse al Letrado de la Administración de Justicia que acuerde la venta del bien o derecho por persona o entidad especializada de acuerdo con el art. 110.3 de tal norma. Dispone el art. 111.4 que la subasta se llevará a cabo, en todo caso, de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Un testimonio del decreto de adjudicación será título suficiente para la práctica de las inscripciones registrales que correspondan.
7.2. Por árbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Código ordena que se "deberán formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico" (402.2) regla paralela a las establecidas para la partición de la herencia en los arts. 1061 y 1062.
Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje stricto sensu y su nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la división. Así lo declara la STS, aunque más que de árbitros, se trata de arbitradores.
El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos los condueños. La jurisprudencia considera perfectamente válida la regla de que, en caso de existir sólo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un árbitro, reservando la designación de árbitro dirimente al Juez.
Otra posibilidad es recurrir al procedimiento establecido en la Ley 5/2012 a fin de obtener un acuerdo de mediación susceptible de ser formalizado como título ejecutivo ya en escritura pública, ya mediante homologación judicial si se hubiese logrado tras iniciar un proceso judicial.
Todo ello sin perjuicio de una posible conciliación tramitada al amparo de los art. 139 y ss. de la Ley 15/2015 ante el Registrador de la Propiedad, en este caso, según establece el art. 103 bis de la LH (reformado por la Ley 15/2015) "1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia".
7.3. División judicial
Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los interesados en la división, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de contar con todos los interesados, la división de la cosa común requerirá instar -esto sí, por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial.
Aunque nuestra legislación procesal no prevé un proceso especial para la división de la cosa común, algunos autores han propuesto que el procedimiento adecuado sería el juicio voluntario de testamentaria.
Sin embargo, parece más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (ej. art. 1088 y 482 y ss. LEC-1881 y LEC-2000).
