La posesión en sí misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (ius possidendi). Cuando se utilizan tales expresiones (u otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un derecho real (sobre todo la propiedad, pero también los derechos limitados de goce) que, entre otras facultades, otorga a aquél facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho (arrendamiento, préstamo, por ejemplo) que legitima su posesión.
Nadie podrá privarlo de la posesión, del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera el propietario. La posesión, incluso como mero hecho, es considerada digna de protección por el Derecho.
La protección de la posesión de hecho o de derecho, es un presupuesto de paz social, que requiere evitar despojos posesorios de carácter violento o clandestino.
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión
El Derecho protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del derecho que corresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resulte inquietado en su posesión o que sea despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado técnicamente interdicto: un juicio posesorio, de carácter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el juez. El poseedor, cuenta a su favor con una acción especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de un año.
El art. 1968 CC establece que "Prescriben por el transcurso de un año: 1. La acción para recobrar o retener la posesión", no menciona la expresión interdicto, es decir, en relación con la terminología y calificación de interdicto y expresiones derivadas, el Código Civil ni añade ni quita nada a la situación preexistente.
A) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Dado que el objeto de la acción interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la posesión, hasta la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha solido hablarse sin problemas de interdicto de retener, y de otra, interdicto de recobrar.
Bajo la regulación de la LEC de 1855 se regulaban ambos interdictos en diferentes secciones estableciéndose reglas de tramitación diversa para uno y otro interdicto.
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Esta Ley reguló conjuntamente ambas figuras interdictales en una misma sección normativa, cuya rúbrica era precisamente "Del interdicto de retener o de recobrar":
- El primero tendría por objeto proteger al poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer serlo.
- El segundo es dirigido a reponer en la posesión a quien hubiera sido despojado de ella.
La acción interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor sea de buena o mala fe, usufructuario o ladrón, mediato o inmediato, etc.
Pero interesa reiterar que el objeto propio -y único- del interdicto es el hecho posesorio. Por tanto si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fáctico de la posesión, sino al derecho a poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso, el procedimiento o juicio declarativo, acción publiciana, o en su caso, la acción reivindicatoria, que tiene por objeto exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensión, la posesión del bien sobre el que recae la propiedad.
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
La regulación de los interdictos de retener y/o recobrar la posesión se contempla, de manera continuista salvo en los aspectos terminológicos, fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente Ley procesal:
- En juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute (art. 250.1. 4).
- No se admitirán demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo (art. 439.1).
4.2. La acción publiciana
Fue el pretor Quinto Publicio quien recurrió, por primera vez a la ficción de considerar transcurrido el período de usucapión asimilando la condición del propietario bonitario a la del propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este último, a aquél se le otorgó la posibilidad de ejercitar un acción para recuperar la posesión que hubiera perdido. Por obvias razones, dicha acción recibió el nombre de acción publiciana. Primero se aplicaría al comprador de buena fe una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.
En nuestro Derecho positivo la cuestión se plantea de forma claramente diversa a la expuesta en el Derecho romano. La pregunta radica en determinar si el poseedor, además de contar con los interdictos (procesos sumarios en los que se discute la cuestión de hecho), puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa que sea idóneo para determinar judicialmente si su título posesorio es de mejor condición que el ostentado por cualquier otro poseedor que a él se oponga o lo contradiga.
Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un "sistema por acciones" y que la posesión como derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma afirmativa.
Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría de admitirse una pretensión de carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o la posesión como derecho. Sin embargo, la cuestión dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsérvese, sin embargo, que tampoco hay referencia legal alguna a la denominada acción negatoria, anteriormente estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. El tema se ha convertido en objeto de un profundo debate doctrinal.
Algunos autores se pronuncian en contra de su eventual existencia, mientras que otros relevantes autores se pronuncian en sentido afirmativo. Según el profesor Lasarte, debe defenderse esta última posición y puede encontrarse un sustento normativo de la acción publiciana en la LEC: La vigente LEC-2000, aunque no utilice en absoluto la expresión "acción publiciana", siguiendo el esquema normativo precedente, priva de efectos de cosa juzgada a las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.
La jurisprudencia más reciente parece decantarse a favor de la posibilidad de debatir a través de un proceso declarativo, iniciado mediante la llamada acción publiciana, el derecho a la "posesión definitiva" o a la "mejor posesión", entre otras: STS de 7/10/1982, de 13/01/1984, de 15/02/1991, de 5/02/2004.
La STS de 14/02/2014 se pronuncia respecto de la acción publiciana como una acción de defensa de la posesión al decir en su FJ 2, lo siguiente: "En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)".
Por su parte, la Sentencia de 21/02/1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina y la jurisprudencia han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho.
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios
La LEC no utiliza el término interdicto en relación con el cauce procesal, aunque el art. 250, al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.
Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesión, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. Así, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima (art. 440), invistiendo al heredero en su condición de poseedor.
Con la demanda, se presentará copia fehaciente de la disposición testamentaria del finado cuyos bienes sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declaración de heredero hecha por Autoridad judicial competente. A través de la copia del testamento o de la declaración de herederos, el interdictante habrá de acreditar su condición de heredero.
El presupuesto del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren poseídos por otra persona.
En caso, pues, de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o, de no admitirse, la reivindicatoria o la petición de herencia).
