El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. La preexistencia de los organismos tutelares propiamente dichos constituye un presupuesto del nombramiento del defensor atendiendo a los siguientes datos normativos:
- En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumida directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que "además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el LAJ podrá designar un administrador de los mismos".
- La descripción legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial realizada por el art. 299, conforme al cual se nombrará cuando:
- En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.
- Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados.
Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio Código Civil en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y después, parientes, entre las que el Juez debe escoger.
