La Ley 21/1987 relativa a la adopción, introdujo la figura del acogimiento de menores en situación de desamparo, generalizando el otorgamiento de la competencia a la entidad pública que, en cada CA, ostente la competencia sobre la protección de menores.
7.1. La situación de desamparo
Según establece el art. 172.1 CC "se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".
Por su parte, la LPIA modificó el art. 239 CC disponiendo que "Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad con las leyes, o por carecer de tutor".
El desamparo es una situación de carácter fáctico que puede dar lugar a dos figuras diversas.
A)La guarda del menor
Tras la promulgación de la Ley 26/2015, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales, cuanto por decisión judicial o administrativa.
Dispone el art. 172.1 "Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves y transitorias, no puedan cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario".
La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública.
Por su parte, el art. 172.2 reconoce la posible iniciativa judicial: "Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente".
B)La denominada tutela automática
La propia iniciativa de la Entidad Pública está formalmente reconocida en el propio art. 172.1.
Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
Así pues, el efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto el menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.
7.2. El acogimiento de menores
Dispone el art. 172.3 que "1. La guarda se realizará mediante acogimiento familiar y, no siendo posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde esté acogido el menor.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los progenitores o tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal.
2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. [...]"
La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
- El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública.
- El acogimiento residencial, que supone la integración del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores.
7.3. Los tipos de acogimiento familiar
La publicación de la LPIA ha modificado el art. 173 bis, con la siguiente redacción: "1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
- Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de 6 años, que tendrá una duración no superior a 6 meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
- Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de 2 años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
- Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de 2 años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor".
Conforme a lo dispuesto en el art. 173, el acogimiento familiar producirá la plena participación del menor en la vida de familia, e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. El acogimiento deberá formalizarse por escrito, con el consentimiento de la Entidad Pública, las personas que reciban al menor, de éste si tuviera 12 años cumplidos, y en su caso de los padres o el tutor del menor.
7.4. La guarda de hecho
La guarda de hecho es la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva.
Está prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.
Conforme al art. 303, el conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Así pues, la actividad de la Autoridad judicial es meramente facultativa. Contrasta ello con el contenido del art. 229, en cuya virtud estarán obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Hay relativa unanimidad doctrinal en que se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela.
Debe observarse, de otro lado, que los parientes llamados a la tutela y el guardador de hecho responden de forma solidaria según establece el art. 229.
Solidaridad de obligados frente al menor que con posterioridad se ha visto agravada por la responsabilidad solidaria con el menor de 18 años que haya cometido algún delito del que se derive responsabilidad civil, según el art. 61.3 de la LO 5/2003 sobre responsabilidad penal de los menores:
"3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos".
En consecuencia, los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida.
