5.1. Concepto y antecedentes del matrimonio putativo
El matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y por el imperativo moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta formulación ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Código Civil: "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume" (art. 79).
Así pues, el matrimonio putativo es un matrimonio nulo, y que por tanto, desde un punto de vista legal, una vez conseguida la resolución judicial de nulidad no ha existido en ningún momento, debiendo deshacerse todos sus efectos, pero al que aún así se permite mantener algunas de sus consecuencias en protección de las partes más débiles.
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo
A)La buena fe
La buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum establecida en el párrafo segundo del art. 79. El matrimonio putativo puede existir, en relación con los hijos, aunque ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio y alcanza a los hijos anteriores y posteriores a la declaración de nulidad.
B)La apariencia matrimonial
Constituye presupuesto propio de la aplicación del art. 79 la preexistencia de un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Es decir debe haber existido consentimiento matrimonial y observado las reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable.
Semejante requisito excluye la aplicabilidad del art. 79 a cualquier convivencia de hecho. La unión de hecho no es equiparable, en este caso, al matrimonio.
C)La declaración de nulidad
La aplicación del art. 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaración de nulidad, pues en caso contrario seguirá produciendo efectos como si de un matrimonio válido se tratara, aunque realmente no lo sea.
5.3. Efectos del matrimonio putativo
Respecto de los hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que una vez determinada respecto de los cónyuges, producirá los efectos propios tanto antes cuanto después de la declaración de nulidad. Los hijos podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiación ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.
En cambio, en relación con el cónyuge de buena fe se mantienen exclusivamente "los efectos ya producidos" de conformidad con la ineficacia ex nunc de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (en particular, el derecho de alimentos y los derechos sucesorios).
