La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial, o bien acepta el salir del hogar conyugal, para evitar mayores tensiones conyugales. En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
La separación de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.
7.1. La separación de hecho provocada unilateralmente
En la anterior redacción del Código Civil la separación de hecho constituía causa de separación y/o divorcio.
Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es así, ya que todo tipo de separación sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación. Así:
- Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
- En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador.
- En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación (4 a 10 años) para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces.
La separación tiene también incidencia en la herencia, pues priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo, así como del llamamiento en la sucesión intestada (art. 945).
Por el contrario, la separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges.
7.2. La separación de hecho convencional
Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel que en la de carácter convencional, aunque la separación de carácter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.
Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc..
La doctrina tras la Constitución Española de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
