La separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el Código Civil consideraba aptos para decretar judicialmente la separación, ya que la Ley 30/1981 establecía que tanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.
Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separación. Ahora bien, conviene advertir algunas precisiones terminológicas y conceptuales de cierta importancia:
- En la ley 30/1981 la separación legal la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
- Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
- La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
- En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
- El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1. La separación por mutuo acuerdo
El art. 81.1 autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual "a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un año). Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...".
Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos:
- Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio", haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
- Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.).
Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por ello, se afirma comúnmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación. Los mismo ocurre con el divorcio de común acuerdo, como luego veremos.
Aprobada la LJV, hay que tener en cuenta que la incorporación de los Notarios y los LAJ a la nómina de autoridades con competencia en la materia, lógicamente ha diversificado los supuestos (cf. arts. 82 y 83 CC).
Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en caso de haber hijos menores no emancipados o con discapacidad modificada, la competencia sigue siendo propiamente judicial, del Juez. De no haberlos, podrán autorizarla Notarios o LAJ a través de escritura pública o decreto, respectivamente.
2.2. La iniciativa de uno sólo de los cónyuges
Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación (art. 81.2).
El plazo previsto (3 meses) decae de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".
