07.2. Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva dualista

Desde esta perspectiva, el término derechos humanos significa un conjunto de criterios morales, mientras que derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental.

Podemos definir a los derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia política, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitución de una sociedad pueda ser considerada como justa, y cuyo fundamento es entonces un fundamento moral.

Por derechos fundamentales podemos entender el conjunto de derechos humanos positivados en la norma fundamental, y por consiguiente su fundamento es jurídico-positivo. Tales derechos son el núcleo de justicia intra-sistemática de un ordenamiento jurídico. Pero, no todos los derechos subjetivos positivados en la norma constitucional se positivan explícitamente bajo esta denominación, mientras que otros, aunque constitucionales, no son considerados por el texto como fundamentales. Es el caso de los denominados derechos económicos, sociales y culturales y de los llamados derechos de tercera generación, que nuestra CE recoge como principios rectores de la política social y económica.

Entonces, si es la positivación de los derechos humanos lo que les otorga la condición de verdaderos derechos protegidos procesalmente, sólo aquellos derechos humanos positivados y que gozan además de una especial protección procesal son auténticos derechos fundamentales. Pero teniendo en cuenta que el concepto de derechos humanos que le precede no cierra la puerta a su ampliación, pues los derechos humanos, aunque son criterios morales, también son potenciales derechos fundamentales.