04.1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de "ciencia" jurídica en el positivismo

El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del monismo metodológico que lo caracteriza. Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho. Este fenómeno coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia, motivada por el surgimiento, fundamentalmente a partir del llamado giro lingüístico en la filosofía occidental, de otros modelos de ciencia que vienen a socavar los cimientos sobre los que se sustentaba el modelo positivista decimonónico.

Como todas las transformaciones político-jurídicas, esta quiebra surgió a partir de profundos cambios en la estructura social. A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho más complejo y heterogéneo, debido a la pujanza en esa época de las clases medias y la, cada vez, mayor importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos (apareció el derecho laboral como subsistema jurídico autónomo, el derecho administrativo experimentó un despegue imparable, etc.) y el aumento considerable del tamaño del Estado con sus tareas prestacionales y su intervencionismo (principalmente después de la II Guerra Mundial, cuando se expresó en el Estado de bienestar). Estos factores contribuyeron a mutar la situación previa y a exigir una nueva respuesta político-jurídica.

Asimismo, el Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio, que encontró su peor expresión (al mostrarse inadecuado e insuficiente para limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en la época de entreguerras. Esta situación se compadecía bien con la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura formalidad y rechazaba la especulación sobre valores (asociada al iusnaturalismo) por ajena al pensamiento jurídico. Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder: no en vano la primera forma de control jurídico-constitucional del poder en el modelo continental (la representada por el Tribunal Constitucional austriaco, del que fue inspirador Kelsen) no observaba otro criterio de inconstitucionalidad que los relacionados con la jerarquía de fuentes, sin otorgar beligerancia alguna a los referidos a la transgresión de valores superiores o principios. Por decirlo sucintamente, en este modelo de Estado, la Constitución era una mera ley de leyes (una ley más) y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los principios a que éstos debían estar sujetos.

La constitucionalización de los derechos fundamentales, producida con posterioridad a la II Guerra Mundial, acabó con este modelo de organización y control del poder. Y lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir democracia sin garantía de los derechos, así como desde la certeza de que aquélla no debía quedar en una mera formalidad político-jurídica limitada a asegurar las elecciones y la cesión del poder a las mayorías. Ello se tradujo en la positivación de los derechos fundamentales en normas de máximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran normas que los desarrollasen. Según Ferrajoli, esto produjo el efecto de "... injertar una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia", vinculando la ley ordinaria a la Constitución, no sólo con respecto a su validez, a su papel en la cadena de fuentes, sino también a sus contenidos materiales, de tal manera que una norma jurídica sería válida si se ajusta a los procedimientos formales de elaboración pero, ante todo, si es coherente con los principios constitucionales. La Constitución pasa a ser una norma más, susceptible de ser invocada y aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya función es velar por la constitucionalidad de las normas: el Tribunal Constitucional, con un modelo que en nada recuerda ya al kelseniano, porque estima la constitucionalidad de las normas con respecto no sólo a la jerarquía formal de validez, sino también a su concordancia con los principios constitucionales y los valores que éstos encierran.

Con este proceso se lleva a cabo una revalorización de la visión material de las normas jurídicas, puesto que la Constitución incluye, además de las reglas, los principios o valores jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica. En este contexto, que es el de las llamadas constituciones rígidas, no puede defenderse ya la idea de un monismo metodológico como característica esencial de la "ciencia" jurídica, porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal, ni la dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron.

Desde esta perspectiva, se afirma actualmente la importancia del llamado derecho de principios, en una suerte de superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo, en la medida en que los principios han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula del Estado democrático, afirmándose, pues, como auténticos elementos centrales del actual modelo jurídico-constitucional. Esto se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo positivamente establecido es lo prevalente y un conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios. Así pues, según Zagrebelsky, el derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de razonabilidad, de la prudentia; y esto es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del principio frente a la regla.

Corresponde ahora examinar en qué ideas concretas se afirma esta crítica general al monismo jurídico. Para ello será preciso terminar el examen de la crisis de este modelo; sólo posteriormente la comprensión del llamado retorno de la racionalidad práctica nos proporcionará los elementos necesarios para entender el panorama en su conjunto.