La radical transformación operada en los sistemas jurídicos llega hasta el punto de hacer pensable una ponderación directa por parte del juez ordinario, invocando directamente los principios constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso, con las transformaciones que ello implica en el papel de los derechos fundamentales. La ventaja es que supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos difíciles, que permita sustituir la forzada generalidad de la ley por un ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla. Pero también el inconveniente salta a la vista: en nombre de esa supuesta mayor justicia, la preterición de la ley por el juez podría llevar a una extrema inseguridad jurídica.
Como dice Ferrajoli, "... la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución". Entonces, ¿qué sucede cuando, a los ojos del juez ordinario, la ley que ha de aplicar no materializa de forma adecuada los principios constitucionales?
La contestación más sensata, a primera vista, es afirmar que la sede adecuada es el Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad.
La crisis de la ley como forma y la aplicabilidad directa de los principios constitucionales y los derechos fundamentales son las dos caras de la misma moneda; es el llamado "activismo judicial" el que suscita dudas y rechazos.
Zagrebelsky alega que no se trata de sustituir al legislador o al Tribunal Constitucional por el juez, de crear un nuevo "uso alternativo del derecho", sino de aceptar que la complejidad y pluralismo de los actuales sistemas jurídicos imponen este tipo de prácticas y que éstas, con frecuencia, se dan en los casos más cotidianos.
Con todo, no es éste el problema. Es cierto que el juez se ve obligado con frecuencia a llenar conceptos legales más o menos indeterminados (buena fe, diligencia de un buen padre de familia...), pero, en primer lugar, puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe darles y, en segundo, hasta los autores más claramente positivistas admiten que la norma es un marco abierto a varias posibilidades de interpretación y que eso no comporta ningún tipo de activismo judicial. Éste se produce únicamente cuando el marco legal es rebasado. Por otra parte, la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el capítulo III de la LOTC proporciona al juez un recurso suficiente para cohonestar su deber de aplicar la Constitución con la garantía de los derechos fundamentales de los justiciables. Lo cual significa que el juicio de ponderación tiene siempre como último referente la ley. Recordemos que, en ausencia de ley que desarrolle la Constitución Española, la eficacia directa de los derechos fundamentales se impone en todo caso: recordemos el ejemplo de la objeción de conciencia.
La mayoría de la doctrina se muestra de acuerdo al respecto. Acaso el primer paso sea aceptar que la ponderación no es la antítesis de subsunción, el pretexto para una suerte de arbitrariedad judicial, sino otra manera de subsumir más acorde con la evidencia de que el ordenamiento jurídico no puede ser a la ley y que la Constitución Española, al tener un carácter normativo, es directamente aplicable.
En cualquier caso, es importante insistir en que no será posible enfocar correctamente la cuestión si reificamos valores, principios, derechos y normas, reduciendo unos a otros. Será útil recordar que los valores son juicios sobre relaciones jurídicas, los principios el criterio de dichos juicios y una abstracción y condensación de ellos, los derechos fundamentales la forma por excelencia de los principios, las normas la expresión de esos principios que informan los derechos.
El discurso sobre la justicia no puede separarse ya de los modelos de Estado: al contrario, se levanta sobre cuestiones como la justicia (re)distributiva, el espacio público, los principios constitucionales y su interpretación jurisprudencial, el sentido de los derechos fundamentales y su relación con los bienes básicos... Cada visión del Estado comporta una elección ideológica sobre estas cuestiones.
