En el planteamiento anterior, la crítica fundamental al positivismo derivaba de su manera de entender el lenguaje. Más en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a reconocer el carácter fundamental del ámbito práctico. Tales modelos negaban el carácter práctico del lenguaje, su condición de instrumento referido a las cosas. Sólo les interesaba su ámbito teórico, pues, según ellos, era el único susceptible de dar cabida a la verificación de los hechos; lo consideraban el único ámbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian la objetividad de éste.
La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Dilthey, pasando por Husserl y Heidegger, hasta Gadamer y Ricoeur. Para estos autores, en general, se plantea la cuestión de si existe algo real más allá del lenguaje y a lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como querían los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje (formalizado). El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica. El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica, ya que la comprensión se consuma siempre por y en él. La diferencia con la concepción positivista del lenguaje es clara: la hermenéutica sostiene una plena compenetración entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulación de la vida social frente a la, por así decirlo, subordinación del mundo al lenguaje formalizado, que veíamos en el positivismo.
En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin más a hechos en bruto destinados a ser manipulados por procedimientos lógico-científicos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten ser neutralizadas o abstraídas, pues poseen sus propias lógicas internas; culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas desde una posición finita, histórica, concreta. Por ello, afirman los hermenéuticos, no es posible arrogarse la pretensión de superar las limitaciones del ámbito cultural concreto en que se encuentra el sujeto, como pretendían los positivistas acudiendo a un lenguaje formalizado, abstraído de toda referencia cultural particular, supuestamente universal, puro.
En el ámbito jurídico esta tesis es de una centralidad innegable, puesto que determina decisivamente una concepción de lo jurídico como actividad, como praxis, como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo. La supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a las ciencias humanas constituye, según la hermenéutica, una especia de petición de principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto: pues si la filosofía se disuelve en la ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio crítico sobre la propia ciencia, y acabamos instalándonos, definitivamente, en el ámbito de los medios, nunca de los fines. El resultado es, al final, una alienación del sujeto, que queda subsumido por ese supuesto objetivismo científico.
En el ámbito de los valores, la hermenéutica tiene una proyección indiscutible: la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurídico sin referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se da. Una de las notas más características de la hermenéutica es la insistencia en no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto y su situación histórico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente describibles por lenguajes formalizados (en suma, en no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones).
Se supera así el positivismo y su modelo típico de ciencia jurídica, reducido al conocimiento dogmático de un texto normativo dado; y esa superación se opera mediante la ubicación histórica, concreta y circunstancial del sujeto intérprete, que comprende ese material en su tradición jurídica. Por seguir con la imagen anterior, frente a esa visión positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar; según la hermenéutica, sujeto y objeto se dan inmersos en una tradición, en un contexto que el sujeto habrá de tener en cuenta para comprender aquél. Ahora bien, eso no ha de entenderse como una suerte de nueva metodología, como veremos con detenimiento más adelante: se trata de una nueva perspectiva sobre lo jurídico que desborda los límites del modelo clásico positivista, y que constituye otra forma de entender lo jurídico. La reducción de todo conocimiento al método es, por el contrario, una aspiración típicamente positivista.
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo epistemológico frente a lo ontológico, mientras que la hermenéutica privilegia este último ámbito frente a aquél.
