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El art. 1.1 CC español dice: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

  • la Ley,
  • la costumbre,
  • y los principios generales del Derecho".

La primacía de la Ley resulta claramente del apartado 3 de este mismo artículo 1: "La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". No se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem). La costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho como fuente subsidiaria de segundo grado.

8.1. La Ley

La Ley es una norma estatal y escrita diferenciada por su procedencia del órgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulación.

La Ley como Derecho escrito se contrapone a la costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se diferencian también por su origen, que en la Ley es concreto y cierto, mientras que en la costumbre es incierto. También se diferencian por la extensión y eficacia, ya que la Ley es genérica y universal, mientras que las costumbres se aplican a un ámbito territorial reducido o a un determinado grupo de personas.

8.2. La costumbre

La costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social.

En el más antiguo Derecho romano, los ciudadanos se regían por las mores maiorum, o costumbres de los antepasados, interpretadas por los pontífices. La Ley de las XII Tablas recopiló en preceptos breves las reglas procesales y jurídicas, que después formaron el ius civile. En el Derecho postclásico, la separación entre el Derecho oficial y la práctica judicial hace que se dé una mayor importancia a la costumbre. Las costumbres se clasifican por su relación con la Ley, siguiendo la distinción romana, en según Ley (secundum legem); fuera de Ley (praeter legem) y contra Ley (contra legem).

En Derecho español sólo se admite la costumbre en defecto de Ley aplicable, o praeter legem. Según el artículo 1.3 del Código Civil, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:

  1. Sólo rige en defecto de Ley aplicable.
  2. Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público.
  3. Debe resultar probada.

8.3. Los principios generales del Derecho

El artículo 1.4 del Código Civil dispone: "Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Para De Castro hay tres clases de principios:

  1. Los principios del Derecho natural.
  2. Los principios tradicionales o nacionales.
  3. Los principios políticos.

La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia, anterior y posterior al Código Civil, son de origen romano, procedentes de los títulos 16 y 17 de libro 50 del Digesto.

Ejemplos de principios generales del Derecho:

  • Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium).
  • Nadie puede ser condenado sin ser oído (Nemo inauditu condemnari debes).
  • Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido (tu quoque).

8.4. La Jurisprudencia, como elemento interpretativo

La Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho. Según D'Ors, la prudencia era para Sócrates la virtud por excelencia y se definía como la inteligencia del bien. Para Cicerón era la sapientia previsora que servía para determinar lo que debemos hacer y evitar. El hacer (agere) debe estar dominado por la prudentia. Por eso Celso definía el Derecho como "arte de lo bueno y de lo justo". Ulpiano definiera la Jurisprudencia como "conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto" (divinarum atque humanarum rerum notitia iusti atque iniusti scientia).

El conocimiento del Derecho era función de los jurisconsultos. Los juristas romanos asesoraban a los Pretores, al Senado y al Príncipe. En el actual sentido jurídico, Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales.

En el sistema abierto del Common Law; los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurídicos que en virtud del precedente vinculan a los jueces posteriores. En cambio, en el Derecho codificado el juez es un mero intérprete de la Ley. El Derecho de elaboración judicial es siempre dinámico y se adapta a las circunstancias sociales mientras que la Ley es estática. En una situación de alarmante proliferación de leyes y de frecuentes contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor orientadora y creadora de la Jurisprudencia. Podemos, por tanto, afirmar que los sistemas cerrados y codificados se inclinan a ser cada día más abiertos.

En la actual redacción de los apartados 6 y 7 del artículo 1 del Código Civil se reconoce la función preeminente de la jurisprudencia:

"6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".

Se menciona a la jurisprudencia en el artículo que trata de las fuentes del Derecho.

Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se denomina recurso de casación. En materia civil y penal, se plantea el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias.

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