10.3. Régimen general del Derecho de extranjería

3.1. Fuentes normativas y ámbito de aplicación personal

El régimen general se contiene en la LOEx, y en su Reglamento de ejecución RD 557/2011.

En cuanto a su estructura, la LOEx se divide en 5 títulos: Disposiciones generales; Derechos y libertades de los extranjeros; Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros; Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador; Coordinación de los poderes públicos.

Por su parte, el Reglamento contiene 15 títulos (266 artículos).

La LOEx se circunscribe a todos aquellos que carecen de nacionalidad española, excepto: ciudadanos UE y asimilados; personal diplomático y asimilados; y personas necesitadas de especial protección internacional. La exclusión se fundamenta en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho internacional público.

Así, la LOEx no se aplica a los ciudadanos de la Unión Europea ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo. Estas personas se regirán por el RD 240/2007 siéndoles de aplicación la LOEx en aquellos aspectos más favorables. Tampoco se aplica a diplomáticos y asimilados pues estas personas están exentas de su inscripción como extranjeros y de la obtención de autorización de residencia. Y, en fin, tampoco se aplica a refugiados, asilados o apátridas, pues son las normas del Derecho internacional las que regulan su estatuto jurídico.

3.2. La entrada en territorio español

El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, realizar la entrada por puesto habilitado y no estar sujeto a prohibiciones de entrada. Asimismo, deberá acreditar su identidad, presentar un visado, justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España y probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado para la entrada.

Cuando existan razones de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los requisitos. En estos casos, el extranjero deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de entrada para una estancia máxima de tres meses en un período de seis.

Si el extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa, o en el plazo máximo de 3 días hábiles.

Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios responsables del control fronterizo denegarán la entrada. La denegación de entrada se conoce como rechazo en frontera y su consecuencia es el retorno (que no procederá si solicita acogerse al derecho de asilo). El incumplimiento no constituye un acto sancionable administrativamente y, por lo tanto, no determina una "prohibición de entrada" a futuro. Si el extranjero ya hubiere sido retornado, podrá interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes.

3.3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España

A tenor del art. 29 LOEx, los extranjeros podrán encontrarse en las situaciones de estancia o residencia que podrá ser temporal o permanente.

Se encuentra en estancia los extranjeros que no permanecen en España por un período superior a noventa días y es que, ese es el tiempo previsto en los acuerdos sobre la supresión del visado de entrada. Transcurridos tres meses el extranjero deberá solicitar una prórroga. Los estudiantes siempre están en situación de estancia aunque su autorización sea superior al indicado periodo temporal.

En situación de residencia se encuentra el extranjero que sea titular de una autorización para residir. La residencia puede ser temporal o de larga duración (art. 30 bis). La situación de residencia temporal autoriza a permanecer en España durante un periodo de 90 días a 5 años. Los extranjeros en esta situación pueden ejercer actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena. La situación de residencia de larga duración autoriza a residir indefinidamente en España y a trabajar en las mismas condiciones que los españoles. Tienen derecho a esta residencia quienes hayan tenido residencia temporal durante 5 años y reúnan determinadas condiciones (art. 32 LOEx).

Situaciones especiales de residencia. La legislación contempla otras situaciones de residencia en atención a las especiales características de sus destinatarios (estudiantes, mujeres extranjeras víctimas de violencia de género y menores extranjeros no acompañados) o por circunstancias excepcionales (arraigo, razones humanitarias y colaboración con la justicia).

3.4. Las autorizaciones de trabajo: régimen general y regímenes especiales

El derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta ajena o propia, así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extranjeros que cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo (art. 10 LOEx).

La política de inmigración en relación a las autorizaciones de trabajo gira en torno al principio de "preferencia nacional", que se materializa en una serie de mecanismos de control. Estas medidas controlan la contratación individual, la actividad a desarrollar, el lugar de desempeño, y el cupo de trabajadores admisibles, en función de las necesidades del mercado laboral nacional.

En cuanto al régimen general de las autorizaciones de trabajo, señala la LOEx que: para ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, el extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener con carácter previo una autorización administrativa para residir y trabajar (art. 36.1). La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia. La solicitud de esta autorización corresponde al empleador, en caso de trabajo por cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia. La eficacia de esta autorización se condiciona al alta del trabajador en la Seguridad Social. Cuando el extranjero pretenda trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión que exija titulación, la concesión de autorización se condicionará a la tenencia y homologación del título, y cuando sea exigida, a la colegiación.

En relación a los regímenes especiales, cabe hablar de cuatro supuestos:

  1. Actividades de investigación y profesionales altamente cualificados (art. 38).
  2. Trabajadores de temporada (art. 42).
  3. Trabajadores transfronterizos y en régimen de prestación transnacional de servicios (art. 43).
  4. Régimen de contratación en origen (art. 39).

3.5. El régimen sancionador

El incumplimiento de la normativa de extranjería puede dar lugar a la comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave. Estas infracciones se sancionan con multas que oscilan entre los 500€ y los 100.000€. Atendiendo a la gravedad, la sanción puede consistir en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx).

La expulsión procede en supuestos tasados y no puede ser aplicada junto con la sanción de multa. La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en España por un periodo que no podrá exceder de 5 años, con carácter general, o excepcionalmente hasta 10 años. En cuanto al procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El Reglamento distingue entre procedimiento preferente (art. 234-235) y procedimiento simplificado (art. 239).

Frente al sistema general de entrada, permanencia y salida de los no nacionales, existe un régimen especial más favorable para los ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.