2.1. Consideraciones previas
En el ordenamiento español, las soluciones establecidas por las normas de Derecho internacional privado sobre celebración del matrimonio están condicionadas por valores jurídicos reconocidos en la Constitución, que afectan a la forma de celebración, y a la capacidad y consentimiento matrimonial. El derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho fundamental.
El art. 32 CE no está incluido en el Capítulo II Sección primera y, por tanto, no goza de la protección especial del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; no obstante el derecho a contraer matrimonio es considerado internacionalmente un derecho fundamental en convenios de derechos humanos ratificados por España.
La celebración del matrimonio también se ve afectada porque España es parte en Convenios internacionales en esta materia:
- Convenio de Naciones Unidas 1962, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.
- Convenio de París 1964, tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero.
- Convenio de la Comisión Internacional de Estado Civil de 1980, relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial.
- Acuerdo del estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos .
También habrá que tener en cuenta los Acuerdos de Cooperación del Estado Español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades israelitas de España y Comisión Islámica de España, aprobados por las leyes 24, 25 y 26/1992 -a las que se ha dado nueva redacción por las DF 5, 6 y 7 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria-, que introdujeron nuevas formas de celebración válidas para el ordenamiento español.
2.2. Condiciones de validez del matrimonio
Se plantean dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo (consentimiento y capacidad), y la forma de celebración.
A)Condiciones de fondo
La ley aplicable al consentimiento y capacidad matrimonial no se regula expresamente en el Código Civil, ahora bien, al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal, según lo dispuesto en el art. 9.1 CC. De este modo, será la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud física, autorización paterna, impedimento de ligamen (capacidad).
La aplicación de la ley nacional, tanto al consentimiento como a la capacidad, determina la aplicación distributiva de la ley española al cónyuge español y de su ley nacional al cónyuge extranjero.
La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la española e inexistentes en la extranjera (pensemos por ejemplo, en el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios islámicos), como veremos más adelante ya que configura una de las excepciones a la aplicación de la ley nacional a la capacidad.
El momento de apreciación de estos requisitos es distinto según sea la Autoridad ante la que se celebre al matrimonio. Se apreciarán en el expediente previo, conforme al art. 56 CC, tanto si el matrimonio se celebra ante Autoridad española como ante Autoridad local extranjera -en este segundo caso únicamente cuando para su celebración se necesite el certificado de capacidad matrimonial (ya que este certificado se entregará una vez concluido el expediente)- o ante los ministros de culto de dos de las Iglesias con las que tiene Acuerdos el Gobierno español (Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España). El contraído ante autoridades islámicas no necesita expediente previo. En los casos en que se requiere expediente, la tramitación de éste corresponde al Secretario del Ayuntamiento y los contrayentes han de acreditar la capacidad y ausencia de impedimentos (art. 58 LRC).
En el resto de los casos de matrimonios celebrados ante Autoridad extranjera la apreciación de estos requisitos se llevará a cabo en el momento de la inscripción, ya que ésta se producirá mediante la certificación correspondiente "siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente ley" (art. 59.2 LRC) que incluye, en principio, el cumplimiento de estos requisitos y la posible denegación de la inscripción si éstos no se han cumplido.
La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en DIPr. En primer lugar, la Autoridad competente para otorgar la dispensa, y, en segundo lugar, la ley aplicable a ésta. En cuanto al primer punto, la solución más razonable, y la que ha sido adoptada por el Convenio de París de 1964, es estar, bien al Estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la celebración del matrimonio, si es, a la vez, el de residencia habitual del futuro contrayente. En cuanto al segundo punto, la ley aplicable a tal dispensa sería la ley nacional (art. 9.1 CC) y, subsidiariamente, la de residencia habitual de cada contrayente, de acuerdo con lo establecido con el Convenio de París.
Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio. En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidirá si es posible o no un nuevo matrimonio.
En segundo lugar, tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro; por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de 12 años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio, subsistente el primero.
B)Forma de celebración del matrimonio
La celebración del matrimonio es un acto solemne en el que el consentimiento ha de adecuarse a determinadas formas y ha de estar presente una Autoridad. Existe una íntima relación entre la Autoridad que interviene en el acto de celebración y la forma legalmente prevista para el mismo. Cuando una norma designa la Autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad designada, y al contrario, la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la Autoridad competente para celebrar el matrimonio. Nuestro Código Civil utiliza ambos métodos en sus arts. 49 y 50.
Los arts. 49 y 50 CC tienen como objetivo prioritario facilitar la celebración del acto, en este caso del matrimonio, de tal modo que, junto a la clásica locus regit actum, actúa de manera alternativa, la ley personal, y a través de una y otra se da entrada a la celebración religiosa del matrimonio. El principio del favor matrimonii se expresa facilitando la celebración del matrimonio al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de cualquier otra, no prevista explícitamente en ella. Pero cualquiera que sea la forma elegida para la celebración, conduce siempre a un matrimonio: el civil español regulado en el Código Civil, es decir, existe un único matrimonio con pluralidad de formas.
El esquema de soluciones del Código Civil que se establece en torno a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el siguiente:
1. Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero, en España. El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es decir, a las formas establecidas en el Derecho español. En concreto "ante el juez o funcionario español competente" o "en la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49 CC). Las formas religiosas previstas son, por supuesto, la católica y desde noviembre de 1992 la evangélica, israelita y la islámica. Así, no será válido otro matrimonio, ni el contraído según otra confesión religiosa ni el consular ante la Autoridad consular del cónyuge extranjero. (La Dirección General de los Registros y el Notariado establece que los cónsules extranjeros deben abstenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad española).
2. Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o español y extranjero fuera de España. El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero con otro español o con extranjero cuando se atenga a las formas previstas en la ley del lugar de celebración (ya sean civiles o religiosas) o en su ley personal. Por formas previstas en la ley del lugar de celebración haya que entender todas aquellas previstas en esa ley, ya sean civiles o religiosas; así, será válido a efectos del ordenamiento jurídico español el matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India; e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel; etc.
Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son tanto las formas religiosas previstas en la ley española, como la forma civil del matrimonio contraído ante la Autoridad consular española (siempre que el país donde nuestra representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en su territorio). Conviene resaltar pues, que no esta permitida la celebración del matrimonio según la ley personal del contrayente extranjero aunque sí ante su Autoridad consular, siempre que ésta sea una de los formas previstas por la lex loci.
3. Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido:
- bien conforme a la lex loci, es decir, ante Autoridad civil o religiosa reconocida en España;
- bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad consular extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
4. Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero. Situación no contemplada por nuestro Código Civil. Su interés para el DIPr español no sólo radica en que su validez puede plantearse ante un juez español en virtud de los foros de competencia de la LOPJ, sino también en la posibilidad de su inscripción si alguno adquiere posteriormente la nacionalidad española. Para apreciar su validez, se estará al art. 50 CC por analogía, y será válido si se ha procedido de acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la personal de cualquiera de los cónyuges.
5. Matrimonio sin forma. Admitido en ciertos sistemas jurídicos anglosajones como matrimonios “consensuales” o “informales”. Son uniones establecidas sin intervención de Autoridad, en virtud de una posesión de Estado o by habitation and reputation. La validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse ante el Juez español. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones fueran admitidas por la lex loci ya que no afectarían al orden público español. También serían considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges, siendo ambos extranjeros, los permitiera.
