El derecho de familia y en concreto el matrimonio son sectores tradicionalmente propicios a los conflictos de leyes por las diferencias en su concepción en los derechos internos por cuestiones religiosas, culturales, etc.
Las premisas de las que partía la regulación de la familia han cambiado radicalmente con el cambio que la sociedad ha experimentado: uniones de hecho, matrimonios homosexuales, y la aparición de una sociedad multicultural con concepciones del matrimonio ajenas a la cultura occidental.
Las respuestas, hasta ahora escasas, estarán determinadas por los valores jurídicos reconocidos en la Constitución (igualdad, libertad religiosa, etc).
1.1. Las uniones de hecho
Junto al derecho a contraer matrimonio existe por supuesto el derecho a no contraerlo. En los últimos años se ha producido un enorme aumento de parejas del mismo o diferente sexo que conviven sin estar casadas, realidad social que obliga a arbitrar respuestas en el mundo jurídico.
Matrimonio y unión de hecho son situaciones distintas pero los problemas que suscitan pueden ser parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del fallecimiento de uno de sus integrantes).
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo se han pronunciado sobre los problemas que suscitan las parejas de hecho y también las Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de estas situaciones.
El hecho de que en numerosos casos se trate de parejas mixtas o residentes en país distinto a su nacionalidad hace necesario la referencia a estas situaciones en este contexto. No tenemos en el ordenamiento jurídico español normas de DIPr autónomas ni convencionales que determinen la ley rectora de las mismas.
La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora. La solución dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensión suscitada o cada efecto jurídico perseguido debería, en principio, quedar bajo la ley rectora de esa pretensión o efecto.
Sin embargo, como nos muestra el derecho comparado, e incluso el derecho de algunas Comunidades Autónomas españolas, son cada vez más las legislaciones que regulan estas situaciones, si bien de maneras divergentes tanto en los supuestos como en los requisitos. De tal modo que, aunque con perfiles aún difusos, ya se puede hablar de un “estatuto” de las parejas no casadas, lo que obligará a tenerlo en cuenta a efectos de regulación de las situaciones internacionales.
1.2. El matrimonio poligámico
El art. 32.2 CE, referido al matrimonio, establece reserva de ley para la regulación de su núcleo esencial. Es la regulación que contiene el Código Civil, acorde con derechos fundamentales tales como la igualdad y la libertad que se reflejan, tanto en la prohibición de la poligamia como en la necesidad del libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su celebración está constitucionalmente protegido siendo el único matrimonio existente en España, aunque existan varias formas de acceder a él.
No existe posibilidad de contraer en España, o por españoles, válidamente un segunda matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la capacidad nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de matrimonio siempre que sea el primero de los contraídos por ambos cónyuges (es decir, el potencialmente poligámico).
El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos, y si bien en varias de sus Resoluciones, la Dirección General de los Registros y el Notariado deja abierta la vía para el posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos, el hecho es que no tenemos mucha jurisprudencia sobre esta cuestión. Si bien algunas sentencias han concedido el derecho a pensión a estas segundas esposas viudas.
