25.3. La fusión de sociedades de capital

3.1. Concepto, modalidades y régimen legal

En una aproximación económica, la fusión es una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, que permite a éstas combinar e integrar sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensión y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado. Pero en su concepción legal, la fusión es una operación jurídica que, afectando a dos o más sociedades, comporta la extinción de todas o de algunas de ellas y la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creación (art. 22 LME). De aquí que existan dos modalidades o procedimientos de fusión:

  • La fusión por creación de nueva sociedad: cuando dos o más sociedades se fusionan en una nueva (art. 23.1 LME).
  • La fusión por absorción: cuando una sociedad existente absorbe a una o más sociedades (art. 23.2 LME).

La Ley de Modificaciones Estructurales establece una disciplina general de la fusión que resulta aplicable a todas las sociedades mercantiles. El régimen de la Ley en materia de fusión habrá de completarse con las reglas propias de las formas societarias que se vean afectadas, que serán las que presidan el proceso de formación de la voluntad social de fusionarse. Existen también reglas aplicables a la constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión (art. 467 LSC).

Debe tenerse en cuenta que en determinados casos las operaciones de fusión pueden verse sometidas a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia sobre concentraciones económicas o, en función del sector económico afectado, a la legislación sectorial que resulte aplicable (art. 29 LME).

3.2. Presupuestos y efectos legales de la fusión

Jurídicamente, la fusión descansa siempre en tres presupuestos que pueden considerarse al tiempo como efectos legales de la misma al producirse ministerio legis, son los siguientes:

  1. Extinción de alguna sociedad: la fusión exige en todo caso la extinción de alguna de las sociedades participantes en la operación.
  2. Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas: en cualquier supuesto de fusión, los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad a la la sociedad absorbente. Lo característico de esta transmisión es que se produce a título universal.
  3. Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente: los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan así en la sociedad nueva, como consecuencia de la operación.

La principal exigencia legal a este respecto es que la relación de canje se establezca sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades participantes (art. 25.1 LME), por lo que el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe hacerse atendiendo exclusivamente al valor patrimonial de cada una de ellas.

3.3. El procedimiento de fusión

Cualquiera que sea la modalidad de fusión comprende tres fases:

  1. En la fase preparatoria priman las decisiones de los administradores de las sociedades que pretenden fusionarse.
  2. La segunda fase va referida a la aprobación de la fusión por los socios de las sociedades participantes, a través de los correspondientes acuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas juntas generales.
  3. La tercera fase tiene naturaleza ejecutiva, con el cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil.

3.4. El proyecto de fusión

Aunque la aprobación de la fusión corresponda a los socios, la preparación de la misma corresponde a los administradores de las sociedades, que están obligados a redactar un proyecto común de fusión (art. 30 LME).

Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias:

  • El tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensación complementaria en dinero.
  • Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.
  • La información sobre la valoración del patrimonio transmitido.

El proyecto de fusión no vincula a las sociedades involucradas mientras no sea aprobado por sus respectivas juntas generales.

3.5. El informe de los expertos

La designación del o de los expertos que han de emitirlo ha de hacerse por el Registro Mercantil correspondiente al domicilio social; en principio cada sociedad debe solicitar la designación de uno o varios expertos para que emitan por separado un informe sobre el proyecto común de fusión (art. 34.1 LME).

Los expertos independientes deben pronunciarse en primer lugar sobre la justificación del tipo de canje previsto en el proyecto de fusión. En segundo lugar, los expertos deben manifestar también si el patrimonio aportado por las sociedades extinguidas se corresponden, al menos, con la cifra de capital de la nueva sociedad o con el importe del aumento de la sociedad absorbente, en clara analogía con las normas de valoración de las aportaciones no dinerarias que rigen en la SA (art. 34.3 LME).

En todo caso, este informe se exige sólo cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones.

3.6. El balance de fusión

Este balance desempeña una función esencialmente informativa, pues a través suyo los socios podrán tomar conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad y, con ello, valorar la justificación y fundamento de la relación de canje que haya sido prevista.

El balance de fusión debe someterse a verificación por el auditor de la sociedad cuando exista obligación de auditar y someterse a aprobación de la junta general (art. 37 LME).

3.7. Los acuerdos de fusión

Es necesario que la fusión sea aprobada por las juntas generales de cada una de las sociedades participantes. Las juntas generales, son soberanas para aprobar o no la fusión; pero en caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión.

Los administradores, al convocar la junta general, tienen que poner a disposición de los socios una serie de documentos: los informes de los administradores y en su caso de los expertos independientes,las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios y los balances de fusión de cada una de las sociedades, los estatutos de la sociedad nueva o absorbente, así como la identidad de los administradores de las sociedades participantes y de aquellos que eventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusión (art. 39.1 LME). Pero además toda la información necesaria para valorar la operación de fusión.

El acuerdo de fusión habrá de aprobarse por cada sociedad de conformidad con los requisitos de quórum y mayorías que le sean aplicables.

3.8. La ejecución de la fusión. El derecho de oposición de los acreedores

Una vez la fusión ha sido acordada por todas las sociedades, es preciso cumplir una serie de requisitos de publicidad y de forma de los que depende su eficacia jurídica.

El acuerdo de fusión queda sujeto a un régimen reforzado de publicidad, que básicamente trata de facilitar su conocimiento por los terceros que se relacionen con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en el BORM.

Durante este plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades participantes cuyo crédito sea anterior a la fecha de inserción del proyecto de fusión en la pagina web o a la del depósito de éste en el Registro Mercantil puede oponerse a la fusión hasta que se les garanticen debidamente sus créditos (art. 44.2 LME).

La Ley atribuye también el derecho de oposición en unos mismos términos a los obligacionistas, a menos que la fusión hubiere sido expresamente aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 44.2 LME).

Una vez transcurrido el plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto a la fusión, es necesario otorgar la escritura pública de fusión e inscribirla en el Registro Mercantil.

3.9. Impugnación y nulidad de la fusión

La Ley de modificaciones Estructurales no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes para el caso de fusión, a diferencia de otras modificaciones estructurales como la transformación o el traslado del domicilio social al extranjero.

El sistema de protección de los socios de las sociedades que se fusionan se completa con un régimen especial de impugnación de la fusión, basado en consideraciones de seguridad del tráfico relacionadas con la imposibilidad de ignorar o deshacer las consecuencias jurídicas de un proceso de fusión ya consumado. En efecto con anterioridad a la inscripción de una fusión en el Registro Mercantil, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión, de conformidad con el régimen general.

3.10. Las fusiones transfronterizas intracomunitarias

La Ley de modificaciones estructurales se ha ocupado por primera vez en nuestro ordenamiento de los procesos de fusión que comprometan a una sociedad española y a otra u otras sociedades extranjeras. El principio general es que la fusión de sociedades mercantiles se distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales (art. 27.2 LME), que serán las que determinen el régimen aplicable.

A parte de este régimen general, la Ley prevé un régimen específico, para las fusiones trasfronterizas intracomunitarias, fusiones entre sociedades constitutivas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo.