10.2. El apoderado general o factor

2.1. El factor

Con el nombre de factor se designa a aquel apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio de aquél (art. 281), administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento (art. 283).

Los gerentes o directores generales de una empresa son también factores aunque no estén al frente de una tienda, almacén u oficina. Ahora bien, no todo apoderado tiene la condición de factor (STS 11/04/2011). Se requiere que esté al frente de la empresa o de uno o varios establecimientos.

Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios factores. En caso de pluralidad de apoderados generales, cada uno de ellos puede ser autónomo respecto a los demás, dependiendo directamente del propio empresario o, por el contrario, depender de otro apoderado general, también factor como él, pero con más amplias facultades.

2.2. Los deberes del factor

El principal deber es el de desempeñar las funciones que el empresario le ha encomendado. Tras la reforma de 2014, la Ley de Sociedades de Capital extiende todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores "a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella", cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados (art. 236.4 LSC). Se trata, en todo caso, de deberes de cumplimiento personal. A diferencia de lo que sucede en el ámbito civil (art. 1721 CC), el factor no puede sin consentimiento del empresario, delegar en otro el encargo recibido.

En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el deber de expresar que actúan en nombre del empresario individual o sociedad mercantil que representan (art. 284).

En esa actuación por cuenta del principal, el factor no puede aprovechar para sí una determinada oportunidad de la que deba beneficiarse el principal. La Ley protege al empresario, haciendo gravitar sobre este apoderado general la prohibición de hacer concurrencia al principal: el factor no puede realizar por cuenta propia operaciones del mismo género de las que constituyen el giro y tráfico del establecimiento, a menos que esté expresamente autorizado para ello. El incumplimiento de esta prohibición se sanciona dejando a favor del principal los beneficios que la operación produzca y dejando a cargo del factor las eventuales pérdidas (art. 288.I y II).

2.3. El poder de representación

El factor necesita un poder general para el desempeño de las funciones. Si el apoderamiento no es general, el apoderado no tendrá el carácter de factor. Se entiende que el poder es general tanto cuando está concedido en términos generales como cuando contiene una enumeración de facultades que, consideradas globalmente, permiten la dirección de la empresa en su conjunto o, al menos de un establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal.

Si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro Mercantil (art. 19.1 CCom) el poder debe inscribirse en el Registro Mercantil (art. 22.1 CCom). Se distinguen así entre factores con poderes inscritos y factores sin poderes inscritos, naturalmente para inscribir el poder se requiere que el empresario individual o la sociedad mercantil estén inscritos (art. 11.1 RRM).

El empresario no inscrito no puede inscribir en el Registro Mercantil los poderes generales que hubiera conferido; y del mismo modo, las sociedades mercantiles en formación y las sociedades irregulares. Por el contrario, no hay dificultad en que accedan al Registro Mercantil los poderes otorgados por las sociedades en liquidación.

Para que el poder general pueda acceder al Registro Mercantil, se requiere escritura pública (arts. 18.1 CCom y 5.1 RRM). No obstante, como excepción a este principio de titulación pública, se permite el acceso telemático al Registro de los denominados apoderamientos privados electrónicos, es decir, aquéllos otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada en documento electrónico y con firma electrónica reconocida del poderdante (art. 41 Ley 14/2013).

2.4. El ámbito del poder de representación

En cuanto al ámbito del poder de representación, el apoderamiento se extiende al giro y tráfico del establecimiento.

Por consiguiente, actuando el factor dentro del giro y tráfico del establecimiento, obliga al principal; y a la inversa, "no podrá entenderse obligado el principal -empresario mercantil individual o social- cuando el gerente ha contratado fuera de aquel círculo de operaciones propias de la empresa, rompiendo flagrantemente los límites de una normal administración" (STS 7/05/1993).

En todo caso, por aplicación de los principios generales del Derecho, también quedará obligado el principal, aunque el factor actúe fuera del giro y tráfico de la empresa, si "resultare que el factor obró con orden de su comitente", o si hubiera aprobado su gestión "en términos expresos o por hechos positivos" (art. 286 CC).

El poder de representación del factor puede ser objeto de limitaciones. El empresario, al otorgar el poder o con posterioridad, puede restringir las facultades del factor, o incluso suprimirlas (art. 283 CCom).

Naturalmente, para que las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe, se requiere que figuren inscritas en el Registro Mercantil. La oponibilidad opera desde la publicación del apoderamiento. Por el contrario, en caso de poder no inscrito, esas limitaciones no pueden oponerse al tercero de buena fe.

2.5. Los efectos de la representación: eficacia directa y eficacia indirecta

La Ley impone al factor el deber de actuar no sólo por cuenta o en interés del empresario, sino también a nombre de éste. Tanto para el apoderado general como para el tercero con el que negocia debe estar fuera de duda la existencia de la representación. Por eso se exige que así lo manifieste el factor al negociar y que así lo haga constar expresamente al contratar: en todos los documentos que los factores suscriban en tal concepto "expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representan" (art. 284).

Actuando de esta forma, la actuación del factor representante tiene eficacia directa para el empresario representado. Como dice el Código, contratando los factores a nombre de sus principales, recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajesen (art. 285.I). El empresario queda obligado frente al tercero con el que en su nombre hubiera contratado el factor.

Ahora bien, el Derecho mercantil conoce una excepción a la regla general según la cual el tercero con el que ha contratado el factor en nombre del empresario no tiene acción contra este representante con poder. El CCom concede acción al tercero cuando los bienes del factor estén confundidos con los bienes del empresario. En todos los casos de confusión de patrimonios entre los del empresario y los del factor, aunque la confusión no sea total, esto es, aunque subsistan algunos bienes no confundidos, el tercero también tiene acción contra el factor para exigir el cumplimiento de la obligación por éste contraída en nombre del empresario.

Si infringiendo el deber legal, antes señalado, el factor contrata en nombre propio, y no en nombre de su principal, se obligará directamente con la persona con quien hubiese celebrado el contrato (art. 287). Las consecuencias de la actuación del factor, se producen inmediatamente sobre el patrimonio del representante. La Ley impone la responsabilidad patrimonial al factor que actúa en nombre propio como si el negocio fuera suyo.

En todos estos casos, el hecho de que el tercero ignore el carácter representativo con que ha actuado el factor no significa que el representado no pueda beneficiarse de esa actuación. Al empresario le asisten las correspondientes acciones para exigir al representante que realice todos los actos jurídicos necesarios a fin de que los efectos de esa actuación representativa repercutan definitivamente en el patrimonio del representado; y de ahí que la forma de producción de efectos de la actuación del factor respecto del empresario se denomine indirecta o mediata.

Pero la regla de la eficacia indirecta de la actuación del factor en nombre propio cuenta en el Derecho mercantil con dos excepciones:

  1. La primera excepción es la relativa al factor notorio (factor que "notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas" -art. 286-). Los contratos concluidos por un factor notorio "se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos", pero "siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el tráfico del establecimiento o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos" (art. 286).
  2. Por virtud de la segunda excepción, el tercer contratante tiene la posibilidad de elegir entre dirigir su acción contra el factor o contra el empresario representado si prueba que el contrato se ha hecho por cuenta del principal, es decir, si prueba la existencia de la representación aunque al contratar la hubiera silenciado el factor (art. 287).

2.6. El factor interesado

La idea central de interesamiento es la participación en el resultado económico del negocio o de la operación y operaciones del empresario o sociedad mercantil. Esa participación en el resultado se fija, conforme a lo que las partes hayan establecido. Si nada se hubiera establecido, entra en juego una compleja norma legal supletoria (art. 288.IV CCom).