2.1. Empresarios individuales y empresarios sociales
Cualquier persona natural, sin distinción de sexo, que sea mayor de edad y no esté incapacitada para regirse por sí misma, podrá adquirir la condición de empresario individual.
También por regla general es libre la creación de empresarios sociales, constituyendo al efecto sociedades mercantiles para intervenir en el mercado. Naturalmente, el empresario es la sociedad, y no las personas naturales o jurídicas que forman parte de ella, ni tampoco los administradores. Ni siquiera los socios colectivos de las sociedades colectivas y comanditarias, que responden personalmente de las deudas sociales (arts. 127 y 148 CCom), ostentan por razón de esa responsabilidad la condición de empresarios.
2.2. Empresarios privados y empresarios públicos
La CE no sólo reconoce a los sujetos privados "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" (art. 38), así como el Derecho de propiedad privada (art. 33) que es esencial para el ejercicio de la actividad empresarial, sino que reconoce igualmente "la iniciativa pública en la actividad económica" (art. 128.2 CE). Se instaura así el principio de coiniciativa económica: en el marco de la economía de mercado, los sujetos privados pueden adquirir la condición de empresarios y constituir sociedades mercantiles, y del mismo modo la Administración pública -estatal, autonómica, provincial y local, así como institucional- a través de sociedades mercantiles, puede acceder al mercado y adquirir la condición de empresaria, y competir en él actuando en régimen de paridad con los empresarios privados. El mercado es, pues, el ámbito en el que compiten los empresarios privados entre sí y con las distintas formas jurídicas empresariales de titularidad pública.
Otro criterio de clasificación es aquél que distingue entre empresarios privados y empresarios públicos. Mientras que todos los empresarios individuales son empresarios privados, los empresarios sociales, por razón de la titularidad de las participaciones sociales o acciones en que se divide el capital social, pueden ser privados o públicos.
2.3. Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la forma
Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la actividad a la que de dediquen, se clasifican en:
- Empresarios comerciales o comerciantes.
- Empresarios industriales.
- Empresarios de servicios.
Todos ellos están sometidos al mismo estatuto jurídico.
La actividad de los comerciantes fue la que exigió un Derecho especial (arts. 1 y 2 CCom). En la actualidad, al lado de los empresarios que desarrollan una actividad comercial o una actividad industrial, se ha producido una extraordinaria expansión de los empresarios de servicios, que igualmente se encuentran sometidos al Derecho mercantil.
Junto con el empresario, individual o social, por razón de la actividad a la que se dedica, existen algunos empresarios sociales que son sujetos mercantiles por razón de la forma social elegida. Así sucede con las sociedades anónimas, con las sociedades comanditarias por acciones y con las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales tienen carácter mercantil cualquiera que sea su objeto (art. 2 LSC); y así sucede también dentro de la categoría de las sociedades de base mutualista, con las sociedades de garantía recíproca (art. 4 LSGR). Estas sociedades son mercantiles, y están sometidas a las obligaciones propias de cualquier empresario.
En la actualidad, la actividad agrícola ha progresado adquiriendo las mismas características que están presentes en el comercio y la industria. Cada vez es más frecuente que el empresario agrícola se estructure en forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, y en consecuencia, son empresarios mercantiles por declaración legal. Estos empresarios mercantiles agrarios están sometidos al mismo estatuto jurídico que los demás empresarios mercantiles.
2.4. Pequeños y grandes empresarios. El artesano
En el Derecho mercantil español, el estatuto jurídico general del empresario es unitario. No existe distinción entre grandes, medios y pequeños empresarios: todos están obligado a llevar una contabilidad y todos cuentan con un instrumento de publicidad legal que es el Registro Mercantil, de inscripción voluntaria para los empresarios individuales y obligatoria para las sociedades mercantiles. Ahora bien, en materia contable, no todos los empresarios individuales y sociales están obligados a llevar la misma contabilidad. El Código de Comercio señala que la contabilidad debe ser adecuada a la actividad que el empresario desarrolle.
De otro lado, existe una sociedad de responsabilidad limitada especial, la denominada Nueva Empresa (arts. 434 a 454 LSC), de constitución muy simplificada, que, por exigencia legal, tiene que ser -al menos al principio- una sociedad de pequeñas dimensiones, ya que el capital social, no puede ser superior de 120.000€ (ni inferior a 3.000€); estas sociedades sólo pueden ser constituidas por personas naturales y no superior a cinco personas (art. 437 LSC).
La Ley considera pequeñas y medianas empresas a aquéllas cuyo número de trabajadores no excede de 250 (art. 1.II LSGR).
En la frontera del Derecho Mercantil, aparece la figura del artesano. Se considera artesanía la actividad de producción, transformación y reparación de bienes o prestaciones de servicios realizada mediante un proceso en el que la intervención personal constituye el factor predominante, obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción industrial mecanizada o en serie. No toda actividad puede ser desarrollada de forma artesana, sino sólo las enumeradas en el repertorio de oficios artesanos (materia regulada por las Comunidades Autónomas, ej. Ley 21/1998 de Ordenación, Protección y Promoción de la Artesanía de la Comunidad Autónoma de Madrid).
El Código de Comercio declara no mercantiles las ventas que de los objetos fabricados por los artesanos hicieran éstos en sus talleres (art. 326.3); y en base a esta exclusión, la jurisprudencia considera que no son comerciantes a efectos legales.
2.5. Empresario aparente y empresario oculto
En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin embargo, el auténtico empresario. En esos casos, existe un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la actividad empresarial: el empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra persona vinculada a ese empresario oculto por una relación de carácter fiduciario.
El empresario aparente (que puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica) ejercita en nombre propio la actividad constitutiva de empresa; el empresario oculto, facilita al primero los medios económicos necesarios para el ejercicio de esa actividad, dirige, de hecho, la empresa y se apropia de los beneficios que ésta pueda obtener.
Este fenómeno no plantea especiales problemas al Derecho cuando los acreedores del empresario aparente pueden obtener satisfacción, Pero, en caso de insolvencia de éste, los terceros que contrataron con dicho empresario se encontrarán en graves dificultades para el cobro de sus créditos. En los supuestos más graves, la prohibición legal del fraude de ley permitirá hacer responsable de esas deudas al auténtico empresario (art. 6.4 CC). En otros casos, será preciso acudir a la prohibición del abuso del Derecho (art. 7.2 CC) o a la norma legal sobre representación indirecta en el Derecho mercantil, que, si se prueba que el empresario aparente ha actuado por cuenta del empresario oculto, permite que el tercero se dirija contra cualquiera de ellos (art. 287 CCom).