El Derecho mercantil surge en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.
2.1. El ius mercatorum y su evolución en la Edad Moderna
Ese derecho nuevo (ius mercatorum) tiene unas características muy peculiares:
- Es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones.
- Es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho.
- Es un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma: el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios, y eventualmente de los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades, consolidan la significación del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, alejado de la idea de Derecho emanado del poder legislativo del Estado.
- Es un Derecho de jurisdicción consular: las corporaciones instituyeron tribunales de mercaderes que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio.
- Es Derecho sustancialmente uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.
2.2. El Derecho mercantil anterior a la codificación
El Derecho mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho de los comerciantes, inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización:
- El proceso de objetivación consiste en que el ordenamiento jurídico mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico pueda ser calificada como acto de comercio, sean o no comerciantes quienes lo realicen.
- El proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central.