7.12. Modelo de competencia que subyace a la enumeración de supuestos concretos prohibidos

En la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicar, por tanto no sólo sirve para entender menor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida.

Cabría enunciar las siguientes características del modelo competitivo en cuestión: claridad y diferenciación de las ofertas; actuación de los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo; respeto de la legalidad; prohibición de la arbitrariedad, protección especial y libertad de decisión de los consumidores.

La claridad y diferenciación de las ofertas exige que éstas se hagan de manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas entre sí. Solamente si las ofertas están claras y aparecen diferenciados podrá el cliente potencial compararlas y elegir entre ellas. Por ello se prohíben todos los comportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas, privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos esenciales para su decisión.

Ésa es la razón por la que se prohíben las actuaciones que tienden a engañar o a confundir a la clientela, comprendiendo todas las modalidades de engaño y de confusión: creación de una impresión falsa sobre lo que se ofrece en cuanto a sus características, precio, condiciones de adquisición, etc; utilización de técnicas dirigidas a enmascarar o apreciar más difícilmente los precios, tales como la primas o los precios de un establecimiento; intento de confundir a la clientela sobre la procedencia de ofertas distintas, tratando de hacer difícil la diferenciación entre ellas; intento de crear la falsa apariencia de vínculos realmente inexistentes con otros operadores económicos. Por eso la publicidad comparativa se admite en la medida en que sirva para clarificar y diferenciar.

En definitiva, la exigencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir transparencia en el mercado.

Se parte, además, de la premisa según la cual la actuación de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio esfuerzo. Eso implica, en primer término, que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio esfuerzo de sus autores. Se considera, por tanto, que cada operador económico que participa en el mercado debe esforzarse por hacer las mejores ofertas posibles para competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado del esfuerzo de esos competidores. Por eso las ofertas no pueden tratar de aprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado.

Así la STS 1835/2005 declara, al tratar de un supuesto de competencia desleal que "la cuestión debatida se refiere sólo al conocimiento de si la recurrente ha respetado el principio de competencia basado en las propias prestaciones". Y la STS 8274/2005 declara que la competencia no es leal cuando "se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás".

Cada operador económico tomará de las ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar útiles para integrarlos en sus propias ofertas. En este sentido, no puede olvidarse que la libre imitación de aquello que no es objeto de un derecho exclusivo es precisamente una característica del sistema competitivo y que ésa es la razón de ser de los derechos exclusivos de propiedad industrial y derechos de autor.

Lo que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuerzo ajeno, no mediante la imitación sino mediante la reproducción de las ofertas rivales (STS 1835/2005), especialmente cuando se hace gracias a la utilización de medios técnicos de reproducción de la obra ajena (STS 6805/2007) o sistemáticamente. Del mismo modo que no es admisible la explotación de secretos empresariales obtenidos con violación de pactos de confidencialidad, o de ideas ajenas ofrecidas igualmente con pacto de reserva.

Por otra parte, la exigencia de que la actuación de los operadores económicos se basa en su propio esfuerzo, significa también que ese esfuerzo debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores. Por eso se prohíbe la inducción a la infracción contractual de clientes, proveedores o trabajadores de empresas rivales; así como la denigración, salvo cuando puede probarse y sirve para clarificar las ofertas y contribuye a la transparencia del mercado.

Cabe pues afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa en que los operadores económicos dirijan su actuación a conseguir su auto afirmación en el mercado mediante la captación de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores.

Por ello las actuaciones que implican directamente a un competidor, tales como la denigración o la publicidad comparativa, sólo son admisibles en la medida en que sirvan para clarificar las ofertas que concurren en el mercado.

Un tercer principio consiste en la exigencia de que los operadores económicos cumplan la legalidad vigente, pues sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. Si un empresario ha de competir con otro de la denominada economía sumergida, es indudable que se encontrará en condiciones de inferioridad, puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal son muchísimo menores.

En un sistema jurídico que funcionara correctamente no debería ser necesario acudir a la acción por competencia desleal para impedir la situación de desigualdad resultante del incumplimiento de la legalidad vigente. La propia Administración pública, actuando de oficio o en virtud de denuncia, debería imponer el respeto a las leyes. Mas como eso no es siempre así, es por lo que se considera que los competidores afectados deben estar legitimados para ejercitar la acción de competencia desleal con el fin de poner término a la actuación ilegal, que distorsiona la situación competitiva en el mercado.

A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado. Eso implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. Este último supuesto es sustancialmente similar a la prohibición del abuso de posición dominante en el Derecho antitrust.

La diferencia está en que la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés protegido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante de mercado, la prohibición ni responde aya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.

Y por último, cabe mencionar el principio más importante y, por ello, más evidente, es decir, la exigencia de proteger especialmente y garantizar la libertad de decisión de los consumidores.

Todo sistema competitivo de economía de mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Y es precisamente para favorecer esa libertad para lo que se pretende asegurar que las ofertas lleguen al consumidor de forma clara y diferenciada. Por consiguiente, toda actuación que limite o impida la decisión libre de los consumidores es, en principio, incompatible con el modelo que trata de proteger la regulación sobre competencia desleal.