13.1. Procedimiento sumario y medidas cautelares
En materia de competencia desleal son fundamentales los aspectos procedimentales para que la regulación sustantiva sea realmente eficaz. Y hay varias cuestiones relacionadas con el ejercicio de las acciones y el procedimiento que, por su trascendencia en esta materia, tienen que ser mencionadas.
En primer término, las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir 3 finalidades diversas:
- Impedir que comience o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal;
- Remover los efectos de la competencia desleal ya realizada, y
- Resarcir los daños y perjuicios causados.
De estas tres claves de acciones la más importante es, sin duda, la que trata de impedir que se realice o que continúe la actuación de competencia desleal.
La razón consiste en que, en la mayoría de los casos, no es posible reparar adecuadamente, a posteriori, las consecuencias dañosas de una competencia desleal. Ello es así porque la competencia desleal afecta a la posición competitiva de una empresa en el mercado, y al ser esa posición competitiva una situación de hecho, no podrá ser nunca restituida por una sentencia. Esa sentencia podrá, en el mejor de los casos, paliar alguno de los efectos perjudiciales. Por eso es también fundamental que la resolución imponiendo la cesación pueda obtenerse rápidamente, por un procedimiento acelerado.
En este sentido hay que distinguir lo que puede ser un procedimiento sumario de lo que es un procedimiento para el otorgamiento de medidas cautelares.
El procedimiento sumario debe ser un procedimiento rápido de tipo interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolución imponiendo la no iniciación o la cesación de la competencia desleal aunque no tenga la fuerza de cosa juzgada. De esa manera es posible poner fin de manera inmediata, y a menudo definitiva, a los comportamientos cuya incorrección es evidente. Si aquel a quien se impone la cesación no está conforme con ella, podría, en su caso, ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento ordinario. Y la experiencia demuestra que en la inmensa mayoría de los casos no lo haría.
Por tanto, el procedimiento sumario y el procedimiento de medidas cautelares tienen consecuencias diversas, que no pueden confundirse, y que debieran ser adecuadamente coordinadas.
En la legislación española sólo se prevén las medidas cautelares, pero no un procedimiento sumario, como sería deseable. Es decir, que las medidas cautelares han de solicitarse vinculadas siempre a la iniciación o continuación de un procedimiento ordinario.
El procedimiento para la adopción de medidas cautelares está regulado en los arts. 721 y ss LEC, arts. 23, 25 y 26 LCD y 29, 30 y 33 LGP.
13.2. Acciones establecidas en la LCDP
Según el art. 32.1 LCDP "contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones".
Y las acciones que se enuncia, en ese artículo son en primer término la acción declarativa de deslealtad y la acción de cesación de la conducta desleal, de prohibición de su reiteración futura o de prohibición si la conducta no se ha puesto todavía en práctica.
En segundo término se prevén las acciones de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal o de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, para los supuestos en que ya de haya producido la actuación de competencia desleal.
Estas acciones de cesación o de remoción de los efectos de la actuación ilícita tienen gran importancia. En efecto, dada la celeridad con la que evoluciona la situación competitiva en el mercado, las resoluciones judiciales dirigidas a incidir en esa situación sólo tienen sentido mientras tal situación se mantenga; una vez que la situación ha cambiado, la resolución judicial que se adopte habrá perdido en gran parte su sentido, al referirse a una realidad que ha dejado de existir. En tales casos lo único que podrá ser útil es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
Por último, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (art. 32.1. 5 LCDP) sólo pueden ejercitarse si ha concurrido culpa o dolo en quien incurrió en competencia desleal o en la publicidad ilícita.
En cualquier caso las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados suscitan también diversos problemas.
El más grave de todos consiste en que nunca será posible determinar con precisión los daños y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que estos son el resultado directo y exclusivo de la conducta ilícita. La relación de causalidad estricta que en algunos ordenamientos jurídicos, como el español, se exige entre el acto ilícito y los daños y perjuicios ocasionados por el tiene su origen y su sentido con referencia a los daños ocasionados en las cosas materiales pero en el ámbito de competencia desleal el mantenimiento de ese criterio conduce, de hecho, a negar la posibilidad de conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. Por ello debería atribuirse a los jueces un cierto margen de discrecionalidad, que, por lo demás, tiene ya sus antecedentes en otras materias en las que tampoco es posible exigir una estricta relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño causado. Tal es el caso en los supuestos de daño moral o de violaciones a los derechos al honor a la intimidad o a la propia imagen. En línea con este planteamiento encontramos la STS 81/2005.
Distinto tratamiento debe tener el caso en que la competencia desleal ha consistido en la explotación indebida de un elemento sobre el que la empresa perjudicada tenía una exclusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los secretos industriales. En tales supuestos podría aplicarse el mismo criterio que es normal en materia de infracción de patentes o de marcas, esto es, los beneficios que haya obtenido el infractor gracias a la explotación del objeto protegido o los que hubiera podido obtener el perjudicado si la explotación ilegal hubiera sido realizada por él.
A este tratamiento diferenciado se refiere la LCDP al establecer en el art. 32.1. 6, sólo para estos casos, la acción de enriquecimiento injusto. Es discutible, sin embargo, la implantación de esta nueva acción, tomada del Derecho alemán, y que no se corresponde dentro del ordenamiento jurídico español con la acción de enriquecimiento injusto regulada en el Código Civil.
La publicidad de la sentencia debe imponerse en unos términos que no sean desproporcionados. Así se ha considerado que es un coste desproporcionado el de publicar la sentencia completa en dos diarios de tirada nacional, siendo suficiente para la función resarcitoria de esa medida, la publicación en un solo diario de tirada nacional, de un resumen de la parte dispositiva del fallo que ha ganado firmeza (STS 2349/2011).
Por lo que se refiere a la legitimación activa, están legitimados no sólo los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, sino también los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso los órganos de la Administración.
Pero naturalmente esa legitimación es diferente según las diversas acciones que pueden ejercitarse. Las acciones de cesación en sentido amplio o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o profesionales, o de consumidores o para protección de los consumidores (art. 33 LCDP), o por los órganos de la Administración pública, como el Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes en las Comunidades Autónomas o en los Estados miembros de la Unión Europea, así como el Ministerio Fiscal.
Sin embargo, las acciones de indemnización sólo pueden ser ejercitadas como es obvio, por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daños y perjuicios resultantes del comportamiento ilícito (art. 33 LCDP).
Ahora bien, la experiencia demuestra que, en general, el consumidor aislado no ejercita las acciones que le corresponden para reclamar los daños y perjuicios a cuyo resarcimiento pueda tener derecho. Esto suele ser así porque la cantidad a reclamar no comprenda los problemas y riesgos que el ejercicio de la acción implica. Pero, sin embargo, globalmente considerados los daños y perjuicios causados a los consumidores, en su conjunto las cantidades a resarcir pueden suponer cifras muy elevadas.
Por ello, el art. 33.1 LCDP se remite a la legitimación activa que establece el art. 11 LEC para las asociaciones de consumidores para ejercitar las acciones de resarcimiento a favor del conjunto de sus asociados que hayan sido perjudicados, o en legitimar a algún órgano de la Administración para que, previos los anuncios pertinentes para que se identifiquen los consumidores perjudicados y que pretendan obtener resarcimiento, ejercite la acción en favor de éstos.
Hay que señalar que los Juzgados de lo Mercantil son competentes para las acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de competencia desleal (LORC art. 2.7 que incorpora el art. 86 ter a la LOPJ).
Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de 3 años desde el momento de la realización del acto (art. 35 LCD).
Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal se desarrollen de forma continuada durante un cierto período de tiempo. En tal caso el plazo de prescripción de las acciones por competencia desleal comienza a computarse desde el momento en que finalizó esa actuación (STS 3872/2007, entre otras).
