5.2. Elementos personales de la empresa

2.1. Nociones introductorias

Los elementos personales de la empresa son evidentemente los más importantes, puesto que sólo ellos son capaces de desarrollar la actividad de producción y oferta de bienes y servicios en el mercado.

El empresario, esto es, el titular de la empresa es el elemento fundamental, puesto que es él el que puede realizar los actos jurídicos necesarios para que la empresa funcione y pueda operar en el mercado. Sin empresario no puede haber empresa que participe en el mercado, pero el empresario se distingue de la empresa; es el titular de ésta. Por ello una misma empresa puede tener sucesivamente distintos titulares, que tendrán cada uno de ellos la consideración de empresario. Al estatuto jurídico del empresario ya se ha hecho referencia anteriormente.

Ese empresario podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica. En este último caso la actividad empresarial tendrá que ser desarrollada por las personas físicas a las que corresponda la representación legal de la persona jurídica, esto es, a sus administradores.

En general no es posible que una sola persona física pueda desarrollar la actividad empresarial, aunque no es imposible y puede ocurrir así en las que podríamos denominar miniempresas. Pero lo normal es que el empresario cuente con el trabajo de otras personas físicas integradas en la empresa a través del correspondiente contrato laboral.

El aspecto interno de las relaciones laborales dentro de la empresa no es objeto de estudio por parte del Derecho Mercantil, sino que ese estudio corresponde al ámbito del Derecho Laboral.

Para el Derecho Mercantil es, sin embargo relevante la actuación que puedan tener los trabajadores de la empresa, en la medida en que esa acción tenga incidencia jurídica directa en las relaciones de la empresa con otros participantes en el mercado, sean éstos empresarios, otros operadores económicos o consumidores.

Los colaboradores, integrados como elementos personales de la empresa, son los que se denominan habitualmente como auxiliares del comerciante, o con una terminología más moderan y adaptada a la realidad actual, como auxiliares del empresario.

Junto a los auxiliares del empresario en sentido estricto hay que considerar a otras personas físicas vinculadas laboralmente al empresario y dedicadas a pro mover la realización de operaciones mercantiles con terceros. Se trata de los denominados viajantes de comercio o simplemente viajantes.

Existe, además, otro aspecto en el que la relación entre empresario y los elementos personales de la empresa tiene también relevancia para el Derecho Mercantil. Se trata de aquellos aspectos de esas relaciones que pueden tener también la incidencia en ele mercado por afectar a la atribución de titularidad sobre derechos de propiedad industrial o de derecho de autor sobre bienes inmateriales creados dentro de la empresa o por afectar directamente a la posición competitiva de ésta.

2.2. Auxiliares del empresario

A) Nociones generales

El empresario, esto es, el titular de la empresa en cuyo nombre personal se establecen las relaciones jurídicas con los terceros, puede ser tanto una persona física como jurídica y no tiene que ser necesariamente propietario de los bienes integrados en la empresa, ni propietario del conjunto organizado que es la empresa, puesto que puede disponer de la empresa en base a un título jurídico distinto de la propiedad, como puede ser el arrendamiento o el usufructo de la empresa.

Por supuesto,el empresario persona física y el empresario persona jurídica a través de las personas físicas a las que esté atribuida su representado legal pueden realizar, en el desarrollo de la actividad empresarial, todo tipo de actos con efectos jurídicos frente a terceros.

Así pues, los auxiliares del empresario son personas físicas nombradas directa o indirectamente por el empresario, subordinadas a él y a las que tiene encomendadas con carácter estable determinadas actuaciones que tienen frente a terceros los mismos efectos jurídicos que se hubieran sido realizadas por el propio empresario.

En primer lugar, los auxiliares del empresario tienen que ser personas físicas. Las personas jurídicas pueden establecer relaciones contractuales de colaboración con el empresario, pero no pueden ser auxiliares del mismo.

Son personas físicas nombradas por el empresario para desempeñar la actuación que les cualifica como auxiliares. Cuando se trata de un empresario individual, esto es, empresario persona física el nombramiento lo hace él mismo. Si el empresario es una persona jurídica,entonces el nombramiento lo realizará el órgano de administración al que esté atribuida la representación legal. El art. 290 CCom reconoce que el poder del factor puede haber sido otorgado por el empresario mismo, el principal, o por otra persona física, como podría ser el administrador del empresario social.

Ahora bien, ese nombramiento no siempre será directamente realizado por el empresario mismo o sus representante legal, sino que frecuentemente los auxiliares de menor nivel, como pueden ser por ejemplo, los mancebos o auxiliares de nivel superior, como pueden ser los factores, dentro del ámbito de competencias que tiene atribuido.

Los auxiliares del empresario están subordinados al mismo en virtud de una relación laboral, cuyo régimen jurídico puede varias según las funciones que se le encomienden. Puede tratarse de una relación laboral normal regida por la LET; pero puede ser una relación laboral especial, bien la que establece el RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, bien la establecida en el RD 1438/1985, por el que e regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

Tampoco son auxiliares del empresario las personas físicas que ostentan la representación legal o forman parte del órgano d administración del empresario persona jurídica.

Estas distinciones son importantes porque sólo a los auxiliares del empresario en sentido estricto les son aplicables las normas del Código de Comercio dedicadas a los mismos en ellos arts. 281 a 302.

Esa subordinación al empresario, que implica la obligación de seguir las instrucciones y directrices que aquél le imparta, no precisa hacerse efectiva sólo y de forma directa con el empresario mismo o su representante legal sino que se hará efectiva según el organigrama y organización jerárquica de la empresa.

Esa subordinación jerárquica aparece impuesta en el art. 297 CCom, que hace responsable al auxiliar por haber procedido en el desempeño de sus funciones con infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido.

La característica básica común a todos los auxiliares del empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y por cuenta del empresario (art. 281), con efectos jurídicos frente a terceros; por lo tanto todos ellos tienen una representación del empresario, con contenido más o menos amplio.

Puesto que el centro jurídico de atribución de obligaciones y derechos de la empresa es la persona del empresario, aunque los auxiliares son elementos personales integrados en la organización empresarial, son auxiliares del empresario, pues tienen la representación, con ámbito mayor o menor, del empresario que es quien tiene la personalidad jurídica y no de las empresas que carece de ella.

Ello plantea un problema básico de publicidad de esa representación, por cuanto esa publicidad tiene que respetar las exigencias de la protección de los terceros de buena fe y de la forma habitual de actuación en la modalidad del tráfico económico en la que participe la empresa. Esa representación no puede regirse por los criterios estrictos y formalistas del mandato civil, sino que en ella cumple una función fundamental la apariencia generada por la forma habitual de actuación del personal de la empresa en el tráfico económico y por la tipicidad del ámbito de representación vinculado al desempeño de determinados cargos dentro de la empresas.

Los auxiliares no sólo están sometidos a la prohibición de competir con su principal, sino que no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y licencia del principal (art. 300.2). La prohibición de competencia es especialmente importante para los apoderados generales (art. 288 CCom).

Por lo que se refiere a la extinción del apoderamiento conferido al auxiliar, parece que debe generalizarse a todos ellos lo dispuesto en el art. 290 CC para el factor,esto es, que los poderes subsisten aunque fallezca el empresario o la persona que hubiere otorgado el poder (art. 290 CCom). Esta norma no es sino una manifestación concreta de una especialidad del mandato mercantil o comisión frente al mandato civil (art. 1732.3 CC), por cuanto el art. 280 CCom dispone que no se rescindirá el contrato de comisión por muerte o inhabilitación del comitente.

En cualquier caso, no debe olvidarse que el elemento más relevante del régimen jurídico de los auxiliares del empresario es que se atribuyen al propio empresario los actos realizados por ellos dentro del ámbito de sus funciones representativas.

Cabe distinguir fundamentalmente dos clases de auxiliares del empresario, según el ámbito de las funciones que les han sido asignadas u de apoderamiento vinculados a tales funciones. Por ello diferencia el art. 281 CCom entre apoderados o mandatarios generales y singulares.

Apoderados generales son los auxiliares a los que el empresario ha encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al tráfico de la empresa. Son los que el Código de Comercio denomina factores (art. 283).

Por el contrario los apoderados singulares tienen encomendada la representación del empresario no para todo el giro o tráfico de la empresa, sino para un tipo de operaciones determinadas y con distinta amplitud según los casos. Como apoderados singulares el Código de Comercio se refiere a los dependientes (art. 292) y a los mancebos (art. 293).

B) Factor

El Código de Comercio (art. 283) denomina factor al gerente de una empresa o establecimiento, que actúa por cuenta ajena y está autorizado para administrarlo dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él. Así pues, lo que caracteriza al factor es su condición de apoderado general que tiene facultades para realizar actuaciones jurídicamente vinculantes para el empresario en todo lo referente al guro o tráfico de la empresa o del establecimiento cuya dirección y administración tiene encomendadas.

Operaciones pertenecientes al giro o tráfico de la empresa o del establecimiento son aquellas que son habituales dentro de la actividad que en ellos se desarrolla y que son consideradas como normales por los terceros como parte de esa actividad.

El término factor utilizado por el Código de Comercio es evidentemente arcaico. El propio Código de Comercio utiliza como equivalente el término gerente (art. 283), pero lo importante es sobre todo la idea de apoderamiento general conferido, en el que se incluyan las funciones de administrar, dirigir la empresa o establecimiento, y contratar con terceros en todo lo referente al giro o tráfico de aquéllos. Por ello, en la práctica son habituales los términos gerente, director, director general, director gerente y otros habituales para designar al que el Código de Comercio denomina factor.

El nombramiento del factor corresponde normalmente al propio empresario, pero también puede ser nombrado por otra persona que tenga atribuidas por el empresario facultades para realizar esos nombramientos. Piénsese, por ejemplo, en el director general de una empresa con facultades para nombrar directores de las sucursales.

En el caso de los empresarios personas jurídicas será el órgano de administración y representación el que deba realizar ese nombramiento. Es preciso distinguir la representación que por disposición legal corresponda al órgano de administración de la persona jurídica, de la representación voluntaria que se le atribuye al factor.

En cualquier caso lo que es evidente es que el factor no es el empresario, por lo que cuando actúa en nombre del empresario y dentro de su ámbito de representación no asume ninguna responsabilidad personal frente a terceros; de esas obligaciones responde exclusivamente el empresario (art. 284 y 285 CCom).

Por supuesto, la persona física que vaya a ser nombrada como factor debe tener no sólo capacidad de obrar general, sino que, además no debe estar incursa en ninguna de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio. Así resulta de los dispuesto en el art. 282 en relación con los arts. 13 y 14 y el art. 91.2 RRM.

Por lo que se refiere a la publicidad legal, el Código de Comercio prevé la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes generales que otorguen los empresarios tanto individuales como sociales (art. 22 CCom).

Ahora bien, para poder inscribir el poder del factor es requisito previo que esté inscrito el empresario que otorga el poder (art. 11.1 RRM). Esta exigencia tiene particular importancia por lo que se refiere al empresario individual, por que la inscripción de éste no es obligatoria, sino potestativa (art. 19.1 CCom). Así ocurre que de hecho en la inmensa mayoría de los casos los empresarios individuales no están inscritos en el Registro Mercantil, lo cual tiene como consecuencia que no pueden inscribir los poderes de los factores (art. 19.1 CCom). En esos supuestos, por tanto, el único medio de publicidad será el de la actuación del factor en el tráfico económico.

Partiendo, pues de esa alternativa existente en cuanto al medio de publicidad del poder del factor, se plantea una cuestión fundamental, esto es, cuál sea el ámbito de la representación que ostenta el factor, esto es, si ese ámbito está fijado legalmente con un contenido inderogable o si, por el contrario, el ámbito de representación que le correspondé podrá ser delimitado libremente por el empresario que lo otorga.

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que el art. 283 CCom, al establecer la noción del factor prevé expresamente que haya sido nombrado. Parece, pues, claro que el factor puede tener más o menos facultades en el poder que ostenta.

Pero esta norma hay que coordinarla con lo dispuesto en el art. 286 CCom, referido al denominado factor notorio, en el que se obliga al empresario por los actos realizados por ese factor notorio aun cuando se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades.

La interpretación conjunta de ambos preceptos se relaciona necesariamente con el medio de publicidad a través del cual se haya dado conocimiento a los terceros del poder del factor.

Cuando la publicidad del nombramiento del factor es exclusivamente una publicidad de hecho, basada en la apariencia que genera la forma de actuar el factor en el tráfico, entonces rige plenamente lo dispuesto en el art. 286.

Así pues, cuando una persona actúa habitualmente en el tráfico, de forma notoria, esto es, con conocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor de la misma, entonces la ley impone un ámbito de representación mínimo inderogable: obliga al empresario por todos los actos y contratos que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento. Puede tratarse tanto del factor notorio de un establecimiento concreto, como del de la empresa. Y el factor notorio puede serlo tanto de un empresario individual como de un empresario persona jurídica (STS 3462/1993).

Lo importante en el caso del factor notorio es si el acto realizado puede incluirse dentro de la actividad habitual desarrollada por la empresa o el establecimiento frente a los terceros en el tráfico económico.

En tal caso el ámbito mínimo del poder del factor lo impone la ley con carácter inderogable, para la seguridad del tráfico. Ese ámbito comprende todos los actos y contratos realizados en relación con el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, y por tanto obligan, dentro de ese ámbito del poder al empresario, aunque el factor no haya expresado que actuaba por cuanta del empresario.

Así pues, la publicidad de hecho resultante de la notoriedad de la actuación de una persona como directora o gerente de una empresa o establecimiento le atribuye legalmente un poder mínimo de obligar al empresario por los actos relacionados con el giro o tráfico del establecimiento o empresa, aquel y cualesquiera que sean los pactos o relaciones internas existentes entre el empresario y el factor. Naturalmente ese ámbito legal mínimo de representación sólo opera frente a los terceros de buena fe; no podrá invocarse para una actuación dolosa en que el tercero y el factor se hayan confabulado de cualquier manera.

Situación distinta es la que se produce cuando el apoderamiento del factor se pone en conocimiento de los terceros por medio de la publicidad legal del Registro Mercantil. Los poderes generales que otorgue el empresario están sujetos a inscripción en el Registro Mercantil (art. 22 CCom y 87.2 y 94.5 RRM), entonces sí que podrá hacerse constar en esa inscripción si el empresario ha otorgado al factor "más o menos facultades" (art. 283 CCom).

Para que el factor o gerente pueda ser considerado como tal es preciso que su poder sea general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento de que se trate. Y la inscripción registral sólo está prevista para los poderes generales que otorgue el empresario.

Por consiguiente, esa delimitación de más o menos facultades no puede hacer que el poder deje de ser general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento. En definitiva, el poder general del factor tiene que comprender todos los actos incluidos en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, porque si tuviera atribuidas menos facultades, entonces ya no podría considerarse legalmente como factor.

Por tanto, la propia utilización en el poder del término facto y otro equivalente implica que el poder otorgado comprende todo lo relativo al giro tráfico de la empresa o establecimiento.

Evidentemente el poder podrá comprender más facultades. Piénsese en un poder que incluya la facultad de disponer sobre la empresa o establecimiento, o parte de los mismos, enajenándolos, arrendándolos o dándolos en garantía.

Y en el poder podrán delimitarse las facultades del factor de manera que quede claro que determinadas operaciones no se integran en el giro o tráfico de la empresa; es decir, que el enunciado de facultades excluidas puede servir para definir más claramente lo que comprende el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, pero no para excluir del poder la facultad de contratar en todo lo relativo a ese giro o tráfico.

Esa delimitación de facultades puede servir para dejar claro que no se incluyen en el giro y tráfico de la empresa o del establecimiento, y por tanto quedan excluidas del ámbito d representación del factor determinadas operaciones por su carácter especial o marginal al giro y tráfico o por su cuantía o la duración del contrato que exceda notablemente de la de las operaciones habituales en ese tipo de actividad empresarial. O también cuando la empresa desarrolle sus actividades en sectores diverso, para limitar el poder del factor al giro o tráfico de un sector determinado de la actividad empresarial.

Así pues, la inscripción del poder del factor en el Registro Mercantil permite una delimitación de facultades más pormenorizada que cuando se trata del factor notorio. Ahora bien, el poder del factor, por definición deberá comprender las operaciones normales en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento de que se trate.

No puede considerase, sin embargo, que el régimen jurídico del poder del factor notorio y del poder del factor inscrito en el Registro Mercantil sean compartimentos estancos, sin posibles interferencias entre sí. Por supuesto, es común a ambos la exigencia de que el tercero que contrata con el factor actúa de buena fe, para que le sean de aplicación las normas favorables relativas al ámbito de representación de aquel.

Ahora bien, la delimitación de facultades mediante la inscripción en el Registro Mercantil exige también, para su efectividad, un comportamiento coherente y de buena fe por parte del propio empresario. Ello significa que las limitaciones registrales no podrán ser invocadas por el empresario si han sido sistemáticamente ignoradas en la actuación del factor y en la ejecución de los compromisos contraídos con los terceros. El empresario debe ser consecuente con las limitaciones inscritas y preocuparse, en caso necesario, de que sean respetadas por el factor. Sería, en efecto, contrario a la buena fe que el factor se extralimitara habitualmente en la realización de determinadas operaciones excluidas en el poder inscrito y después, para una operación concreta, se invocara la limitación que de manera habitual había sido ignorada. Podría invocarse en tal caso, las doctrina jurisprudencial de los actos propios del empresario vinculada a la exigencia de un ejercicio de los derechos conforme a la buena fe (art. 7 CC). Es obvio que la inscripción registral no puede utilizarse por el empresario para ser aplicada arbitrariamente en contra de la apariencia creada por la actuación habitual del factor y consentida, cuando menos por su falta de actuación y de vigilancia, por el propio empresario.

El factor, para actuar como tal, debe expresar que actúa en nombre del empresario en las operaciones que realiza. Habitualmente pondrá en la antefirma su condición de director, gerente o similar de la empresa, mencionándola en la forma en que sea conocida habitualmente en el tráfico. Esta exigencia de que el factor negocie y contrate en nombre de su principal y exprese en todos los documentos que suscriba el poder del empresario, persona individual o sociedad representados, viene exigida por el art. 284 CCom.

Puede ocurrir, sin embargo, que el factor no exprese que contrata en nombre de su principal y que, por consiguiente contrate en nombre propio.

En tal caso, el factor responde personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas; pero si la negociación de hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el tercero podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal (art. 287 CCom), pudiendo demandar conjuntamente a ambos.

A los efectos de la aplicación de esa norma, deberá presumirse que la negociación se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al giro o tráfico de la empresa o establecimiento para el cual se ha otorgado poder al factor. Debe tenerse en cuenta, que según el art. 288 CCom el factor sólo puede realizar operaciones del mismo género que las que haga a nombre del empresario, si cuenta con el consentimiento de éste.

Así pues, si el acto realizado en su propio nombre por el factor correspondiente al giro o tráfico de la empresa del principal, será este quien tendrá que probar que la operación no se hizo por su cuenta. La STS de 31 mayo de 2002 declara que es intranscendente que el factor no hubiera expresado en la antefirma la condición con que actuaba, si se trataba de operaciones relacionadas con el giro o tráfico de la empresa.

Ahora bien, si el factor es notorio, entonces aunque al actuar haya omitido mencionar que lo hace en nombre del empresario, y aunque el factor se haya apropiado de los efectos del contrato, en todo caso responderá el empresario, que no podrá exonerarse de responsabilidad por los actos realizados por aquél en nombre propio, cuando tales actos pertenezcan al giro o tráfico de la empresa o establecimiento (art. 286 CCom). Esa responsabilidad del empresario no excluye la que corresponde al factor en virtud de los dispuesto en el art. 287 CCom.

También responde el empresario de las sanciones económicas que pueda imponerse por actuaciones ilegales realizadas por el factor en su actuación en condición de tal (art. 289 CCom).

El factor está sujeto a la prohibición de competir con el empresario en negociaciones del mismo género que la empresa o establecimiento para cuya dirección ha sido nombrado. Sólo podrá hacer esa clase de negociaciones con la autorización expresa del principal (art. 288 CCom).

Esa prohibición comprende cualquier negociación realizada directamente por el factor, a través de un tercero o asociado a otras personas o por medio de una sociedad interpuesta.

Si el factor realiza la negociación por su cuenta, con consentimiento expreso del empresario, entonces tanto las ganancias como pérdidas del negocio corresponderán exclusivamente al factor.

Si, por el contrario, el factor realiza negocios prohibidos, sin contar con la autorización expresa de empresario, entonces éste podrá beneficiarse de las ganancias, pero no deberá soportar las pérdidas si las hubiera.

La prohibición de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que se haya suscrito expresamente un pacto de no concurrencia que no podrá tener una duración superior a dos años y que sólo será válido si el empresario tiene un efectivo interés comercial o industrial en esa prohibición de concurrir y si se ha satisfecho al factor una compensación económica adecuada (RD 1382/1985).

Prevé expresamente el Código de Comercio un supuesto especial, pero que puede darse con alguna frecuencia en la práctica, esto es, que el empresario interese al factor en alguna operación, es decir, que le permita participar en la realización de la misma tanto para la financiación como para la distribución de beneficios y pérdidas. En tal caso dispone el Código de Comercio que, salvo pacto en contrario, se distribuirán las ganancias en proporción al capital aportado. Ahora bien, si el factor no aporta capital entonces se le considera socio industrial, esto es, socio que aporta sólo trabajo y no participa en las pérdidas (art. 141 CCom).

En el caso de que el empresario dé al factor participación no en alguna operación aislada, sino con carácter más general, esa relación podría ser considerada como una sociedad, siempre que el factor participe también, en las pérdidas y aporte algún capital. Si lo que ocurre es simplemente que el empresario da al factor una participación en los beneficios como parte de su remuneración, entonces esta situación, que es muy frecuente, no podrá considerase en ningún caso como sociedad. Ahora bien, si toda la remuneración del factor por su trabajo como tal consiste en una participación en los beneficios entonces sí que estaremos ante una sociedad, en la que el factor será el socio industrial.

Por último, en cuanto a la extinción del poder del factor establece el Código de Comercio una regla de la mayor importancia, esto es, que la muerte del empresario o de la persona que haya otorgado el poder no supone la extinción del mismo, el cual sigue subsistente hasta que no sea expresamente revocado (art. 290 CCom). Esta regla es contraria a la que rige para el mandato civil (art. 1732.3 CC) y sigue el mismo principio que se manifiesta en el art. 280 CCom respecto de la comisión mercantil.

La revocación de poder o la enajenación del establecimiento extinguen evidentemente el poder del factor, paro los actos y contratos celebrados por éste, antes de que haya tenido noticia de esas causas de extinción por un medio legítimo, obligan al empresario. Y esos mismos actos son también válidos en relación con los terceros mientras no se haya inscrito la revocación del poder en el Registro Mercantil y se haya publicado en el BOE (art. 291 CCom).

En el caso del factor notorio, será necesario que los terceros puedan conocer con certeza la revocación como cuestión de hecho, que consistirá normalmente en la sustitución del factor como director de la empresa o establecimiento. Esa publicidad de hecho puede reforzarse en caso necesario por medio de comunicaciones públicas o dirigidas a quienes tienen relación de negocios con la empresa o establecimiento de que se trate.

C) Dependientes y mancebos

Junto al factor, cuyo apoderamiento es general, el Código de Comercio regula dos clases de auxiliares con apoderamiento singulares: los dependientes y los mancebos.

Los dependientes tienen un poder singular que comprende todas las operaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado (art. 292 CCom). Y los mancebos son personas que tienen poder para realizar operaciones determinadas propias del giro o tráfico del establecimiento (art. 293 CCom).

Si es un mancebo encargado de la venta al por menor en un establecimiento abierto al público, se considera que tiene poder para cobrar el importe de lo vendido y expedir, en nombre del empresario, el recibo correspondiente (art. 294.11).

Si el mancebo está encargado de las ventas en un almacén al por mayor también se reputa que tiene poder para cobrar y expedir recibos siempre que la venta sea al contado y el pago se realice en el propio almacén; no se considera que tenga poder para hacer cobros fuera del almacén o de ventas hachas a plazos (art. 294.21).

Se el mancebo está encargado de recibir las mercaderías, la recepción realizada por él tiene los mismos efectos que si la hubiere hecho el principal (art. 295 CCom). Esta norma tiene importancia a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el art. 336 CCom.

Obsérvese que el poder del mancebo en este caso se refiere a la recepción de mercaderías propias del giro o tráfico del establecimiento, pero no de otros bienes muebles como puedan ser maquinaria o aparatos que no sean objeto de comercio por el establecimiento en el que se hace la recepción.

Y en cuanto a la publicidad del apoderamiento por avisos públicos o circulares, establecida para los dependientes (art. 292 CCom), se dispone que es igualmente aplicable a los mancebos (art. 293 CCom).

A la vista de esta regulación legal tan poco clarificadora, parece oportuno intentar una interpretación de los preceptos que facilite su aplicación con un mayor rigor que el que resulta de su simple literalidad.

Ante todo, hay que insistir en que tanto los dependientes como los mancebos son apoderados singulares, lo que implica que sus poderes no son inscribibles, puesto que sólo los poderes generales tienen acceso al Registro Mercantil.

Lo que hay que destacar es que la publicidad del poder del dependiente o del mancebo, no es una publicidad registral, sino una publicidad de hecho y que, por tanto, la condición de dependiente o de mancebo, así como el ámbito de su poder, dependerá de lo que resulte de esa publicidad de hecho.

Esa publicidad de hecho puede producirse por medios diversos, teniendo en cuenta que el pacto por el que se otorga el apoderamiento puede ser escrito o verbal. Puede ser por medio de circulares o por avisos públicos (art. 292 CCom). La forma más segura de controlar el ámbito del poder otorgado es a través de uno de los medios mencionados, que implican la comunicación por escrito a los terceros del ámbito de ese poder.

Pero cabe también que exista una publicidad de hecho que no implique una comunicación expresa por medio de circulares o avisos (STS 1940/1982). Piénsese en quien actúa notoriamente como jefe de compras de una empresa, haciéndolo constar así en su antefirma o en su correspondencia. Si las obligaciones que asume en su condición de tal son habitualmente cumplidas por el empresario, sería contrario a la buena fe rechazar ese ámbito de representación como dependiente para una operación determinada. La forma de actual notoria equivale ciertamente a la publicidad por circulares o avisos públicos.

Parece que lo que caracteriza al mancebo es que el poder que tiene atribuido para vender en el establecimiento o recibir las mercaderías, según los casos deriva de la publicidad de hecho que resulta de estar en el establecimiento o almacén aparentemente dedicado a vender o recibir mercaderías. La simple apariencia resultante de la situación y actitud de la persona, dispuesta a atender a los clientes o dedicado a recibir las mercaderías, es la publicidad de hecho a la que el Código de Comercio vincula el poder del factor notorio. Igual que hay que considerar que quien está sentado en la caja del establecimiento, por ese solo hecho tiene poder para efectuar los cobros.

Ahora bien, tratándose de un poder que la ley atribuye al mancebo por la simple apariencia de la función que tiene encomendada, ese poder puede ser suprimido o matizado mediante una publicidad de hecho expresa; por ejemplo, mediante avisos al público en el establecimiento, que permite que los clientes sepan quién puede cobrar las mercaderías que se venden. Si en un establecimiento hay avisos que indican que todos los pagos han de hacerse en caja, o en un hipermercado, es obvio que sólo podrán pagarse las compras válidamente en las cajas.

D) Operadores económicos y auxiliares del empresario

Parece que las normas que regulan los auxiliares de los empresarios han de ser igualmente aplicadas a los restantes operadores económicos que actúan en el mercado, con las adaptaciones impuestas por la diferente actividad de éstos.

Por supuesto, cuando los operadores económicos desarrollan actividades empresariales han de ser considerados empresarios y en cuanto tales les serán directamente aplicables, como tales empresarios, las normas sobre los auxiliares.

Así parece indudable que habrá de considerarse factor, con el poder general correspondiente, a quien dirija la actividad de un operador económico y contate notoriamente en nombre de él, sin tener la representación legal del mismo. Ciertamente que el ámbito del poder no podrá delimitarse por el giro o tráfico de una empresa inexistente, sino que se delimitará por la clase de actividad desarrollada por el operador económico de que se trate. Así, por ejemplo, el director gerente de una Fundación o de una Asociación que actúe como tal con carácter notorio, deberá ser considerado con poder general equiparable al del factor notorio para obligar a la persona jurídica en el ámbito de las actividades que desarrollo habitualmente.

Al no tener acceso al Registro Mercantil, en general, los operadores económicos que no son sociedades mercantiles surge la dificultad para la publicidad legal de los poderes generales.

Podrán inscribirse en los registros correspondientes al tipo de personas jurídicas de que se trate, pero seria deseable facilitar su conocimiento a través de un Registro centralizado o de coordinación, aparte de atribuir a la inscripción los efectos de la denominada publicidad material frente a terceros de buena fe.

Por tanto, hay que incluir que las normas sobre los auxiliares de los empresarios son igualmente aplicables a todos los operadores económicos en relación con las actividades que realicen, a los efectos de dar seguridad, conforme a las exigencias de la buena fe, a las actuaciones de esos operadores que les relacionan con otros participantes en el mercado.

2.3. Viajantes de comercio

A) Viajantes de comercio y auxiliares del empresario

Ocupan un lugar especial entre los colaboradores del empresario y, por tanto, entre los elementos personales de la empresa, los denominados viajantes de comercio. Son en efecto elementos integrantes de la empresa puesto que tienen una relación laboral, aunque especial, con el empresario y se relacionan con los terceros, puesto que su función es la de promover operaciones comerciales con los terceros. Pero hay un factor que los diferencia de los auxiliares del empresario reglados en el Código de Comercio, y que consiste en que los viajantes de comercio no tienen necesariamente atribuida la representación del empresario para contratar con terceros, siendo así que el apoderamiento que se les atribuye es el elemento definidor común de los auxiliares del empresario.

Por el contrario, el viajante de comercio puede tener atribuida la representación del empresario o puede no tener tal representación, situación esta última que se da con la mayor frecuencia.

B) Viajantes de comercio y agentes comerciales

Es normal que los empresarios se sirvan de personas dedicadas a promocionar la realización de contratos con los clientes fuera de los locales de su propio establecimiento. La característica común de esos colaboradores del empresario radica, por una parte, en que actúa fuera de los locales del establecimiento; que esa actuación consiste en promocionar la realización de contratos del empresario con los clientes, y que esa actuación es continuada.

Atendiendo a la relación interna entre el empresario y el colaborador, se han distinguido tradicionalmente dos supuestos distintos: por una parte, el supuesto que se produce cuando esa relación es laboral, y por otra, el que tiene jugar cuando se trata de una relación contractual caracterizada como contrato de agencia. En virtud de este contrato, el de agencia, un empresario, denominado agente, se obliga a promocionar de forma continuada la realización de contratos con los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneración por parte de éste.

La situación es muy diferente en los dos casos mencionados. Si la relación es laboral, el colaborador será un empleado del empresario. Pero si la relación consiste en un contrato de agencia, el agente es un empresario independiente.

Tanto en el caso de los viajantes de comercio como en el caso de los agentes comerciales, la actuación frente a terceros puede ser de distinta naturaleza. Pueden ostentar una representación que les permita contratar en nombre del empresario; pero en otras ocasiones, y esto es lo más frecuente, deben limitarse a enviar al empresario la oferta del contrato, es decir, el pedido del cliente, para que sea el propio empresario quien perfecciones el contrato, al confirmar el podido o aceptar la oferta realizada.

Por esta razón, la denominación representantes de comercio, que se utiliza también en la práctica con referencia, a lo que aquí llamamos viajantes de comercio es muy equívoca, pues es normal que el denominado representante no tenga poder de representación, en el sentido de no estar facultado para concertar en firma las operaciones con los clientes en nombre del empresario.

Los denominados viajantes aparecen definidos en la actualidad en el art. 2.1. f LET, que considera relación laboral de carácter especial "la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas". Esta relación laboral de carácter especial ha sido regulada reglamentariamente por el RD 1438/1986, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

Por el contrario, la propia LET en el art. 1.3. f no considera actividad laboral "la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma".

Así pues, según la LET, si quien interviene en las operaciones mercantiles por cuenta de otros empresarios asume el riesgo y ventura de las mismas, su relación con esos empresarios no es laboral; pero en el caso de que no asuma ese riesgo y ventura, estaremos ante una relación especial.

Por su parte, el contrato de agencia está regulado por la LCA. La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en la consideración de los agentes comerciales como empresarios independientes, y ha sido establecida por el legislador español en el RD 1438/1985.

En el art. 1.2. b se excluye del ámbito de aplicación de la disposición legal, y por lo tanto, quedan excluidos de la relación laboral de carácter especial: "Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propios".

Este precepto se completa, con el mismo planteamiento por lo dispuesto en el art. 2 LCA, al exigir que el agente tenga independencia laboral respecto del empresario para el que actúa, por ello, "no se considerarán agentes a los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, a las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan".

Y el mismo art. 21 incluye la presunción de que existe dependencia "cuando se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a criterios propios".

C) Noción legal de los viajantes de comercio

Atendiendo a la normativa legal establecida en el RD 1438/1985, y muy particularmente a lo dispuesto en su art. 1.1, cabe establecer la definición del viajante de comercio:

"Viajante de comercio es toda persona natural, que sin ser titular de una organización empresaria autónoma, se obliga con uno o más empresarios, ya a cambio de una retribución , a promover personalmente, de forma continuada, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, con distribución o reparto de bienes u sin ella, fuera de los locales de la empresa y sin tener en ellos su puesto de trabajo, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones".

Esta noción se articula en torno a dos elementos fundamentales:

  1. La actividad a desarrollar por el viajante; y
  2. Las condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad.

a)Actividad característica

La actividad característica del viajante consiste en promover personalmente de forma continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios fuera de los locales de las empresas de aquéllos y sin tener en tales locales su puesto de trabajo.

Esa actividad es común con los agentes comerciales, excepto en la matización consistente en que la promoción se ha de hacer personalmente. Ya que si el agente se caracteriza por ser un empresario independiente, esto implica que la obligación asumida por él se entender, salvo pacto en contrario, que podrá ejecutarla por medio de su organización empresarial.

Evidentemente, la labor de promoción de operaciones puede tener diversos contenidos. El viajante puede limitarse, como es habitual, a promover los pedidos de los clientes, para su envío al empresario mandante, con el fin de que éste los acepte o los rechace; o por el contrario, puede contratar en firme, en nombre del empresario principal, e incluso puede entregar los bienes objeto del contrato y cobrar el precio.

Todas esas posibilidades de la actividad de los viajantes están contempladas en el RD, y por ello se dispone que en el contrato deben figurar "las facultades atribuidas al trabajador" (art. 2.2).

Entre las obligaciones del empresario, figura la de proporcionar al viajante, noticia inmediata de la aceptación o rechazo de las operaciones propuestas (art. 7.c).

E igualmente se admite que el hecho de que el viajante se haga cargo de la distribución o reparto de los bienes (art. 1.1) no afecta a la existencia de la relación laboral.

De la mima manera, se prevé la posibilidad de que en el contrato se pacte la obligación del trabajador de gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en que directa o indirectamente hubiese intervenido (art. 9 d).

Es irrelevante, por lo demás, la denominación que se utilice para designar a este tipo de trabajador, según dispone muy correctamente el art. 1. Nunca puede condicionar el régimen jurídico aplicable a una relación jurídica la denominación que se le otorgue. Lo importante es el contenido mismo de la relación. Así lo declaró también, con referencia a la distinción entre agentes comerciales y los denominados representantes de comercio, la STS 43/1984.

La exigencia de que la actividad de promoción sea continuada se establece para distinguirla de los encargos para actos concretos de promoción, que como actos aislados no podrán servir de base para una relación laboral estable.

Exige el RD que la labor de promoción se refiera a operaciones mercantiles y habrá que entender éstas como aquellas que suponen la venta, adquisición o intercambio de bienes o servicios en el mercado.

El RD excluye expresanmente de la normativa especial a las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros, puesto que la actividad de estos últimos está regulada por la Ley 26/2006.

Una última característica de la actividad de los viajantes consiste en que se realiza fuera de los locales de la empresa a favor de la cual se efectúa la labor de promoción y sin tener en ellos un puesto de trabajo, no estar sujeto al horario laboral de la empresa (art. 1.2. a RD 1438/1985).

b)Condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad

El otro elemento integrante de la noción de viajante se refiere a las condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad de promoción de operaciones.

La primera exigencia consiste en que se trate de una persona natural, lo cual es lógico, ya que difícilmente se podría establecer una relación laboral con una persona jurídica.

Es preciso, además, que esa persona natural no sea titular de una organización empresarial autónoma. En cierto modo puede decirse que este requisito es el núcleo de las condiciones jurídicas exigidas para el viajante.

Igualmente esa condición de que el viajante no sea titular de una empresa independiente se manifiesta en la exigencia de que desempeñe personalmente su actividad de promoción.

D) Forma y duración del contrato

a)Forma

La forma del contrato aparece regulada en el art. 2 RD, que exige que el contrato se formalice por escrito y por triplicado.

En el caso de que no se respete la exigencia de haber por escrito el contrato, la consecuencia será, no la nulidad del contrato, sino que se presumirá que ha sido celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del mismo. Así resulta de lo dispuesto en el art. 81.2 LET.

Además de la identificación de las partes, deben hacerse constar, como mínimo, las siguientes menciones:

  1. El tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concretar el trabajador, con expresión de los productos o servicios a los que se refieran.
  2. Las facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario.
    • Esta mención tiene la mayor importancia para determinar si el viajante tiene la representación del empresario para concertar operaciones con los clientes. Si puede actuar en nombre del empresario, tendrá la consideración de dependiente en virtud de lo dispuesto en el art. 292 CCom.
    • Pero, además, de la referencia al eventual carácter de representante, deben precisarse las restantes facultades que se otorguen al viajante. En particular será preciso determinar, en su caso, si está encargado de la distribución o reparto de los productos, a los que se refiere el art. 1.1, o si tiene que gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en las que hubiese intervenido, según prevé el art. 9.d.
  3. Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario. En el caso de que se obligue en exclusiva, eso dignifica que no podrá ser viajante de ningún otro empresario, sea competidor o no del empresario con el que se celebra el contrato. La obligación de no prestar servicios a empresa competidoras está expresamente establecida en el art. 9.f, y no precisa, por tanto ser incluida en el contrato.
  4. La delimitación de la zona, demarcación o categoría de los clientes con relación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalado, en su caso, si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese ámbito de actuación.
  5. El tipo de retribución acordado, de acuerdo con lo establecido en el art. 8, podrá consistir en la percepción de comisiones, en una cantidad fija, o en una combinación de esas dos modalidades de retribución, esto es, la percepción de una cantidad fija por una parte y por otra de comisiones. Al tratar de la retribución deben mencionarse también los incentivos y compensaciones que se pacten, entre los que destaca, en su caso, la importancia de compensaciones por gastos de desplazamientos, tanto en lo referente al kilometraje como a las dietas a la que se refiere el art. 8.5.
  6. La duración del contrato, que puede ser determinada o por tiempo indefinido, siendo posible, además, establecer un período de prueba de acuerdo con lo dispuesto en la LET (art. 3.3).

b)Duración del contrato

La duración del contrato aparece regulada en el art. 3 RD, que prevé la posibilidad de que el contrato tenga una duración determinada. Entendiéndose que, a falta de fijación de la misma, el contrato se pacta por tiempo indefinido (art. 3.1).

Cuando el contrato se pacta por plazo inferior a 3 años y llegado su término ninguna de las partes lo denuncia, el contrato se prorroga automáticamente hasta el plazo de 3 años.

E) Indemnización por clientela

La regulación contenida en el art. 11 RD 1438/1935 otorga al viajante el derecho a una indemnización especial por la clientela, con total independencia de que pueda o no corresponderle a una indemnización por despido improcedente.

Y es que se parte de la idea de que el incremento de la clientela tiene un valor económico en sí mismo, por lo que debe estar compensado el viajante, siempre y cuando concurran las circunstancias que enuncia el propio art. 11, y que son las siguientes:

  1. Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.
  2. Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo.

Se vincula, así el derecho a la indemnización por clientela a la existencia del pacto previsto en el art. 10.4 RD, según el cual el trabajador puede obligarse a no competir con el empresario y a no prestar sus servicios a otro empresario competidos del mismo para después de extinguida la relación laboral.

Se establece, en efecto, que es válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, siempre que concurran los 4 requisitos:

  1. Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.
  2. Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
  3. Que se satisfaga al viajante una compensación económica adecuada, extendiéndose que se ha satisfecho esa compensación cuando el empresario hubiere indemnizado al viajante por la clientela conseguida por él.
  4. Que la duración dela prohibición de competir no tenga una duración superior de 2 años.

2.4. Aspectos relevantes en el ámbito jurídico-mercantil de las relaciones laborales

Conviene tener en cuenta también que algunos a aspectos de las relaciones que vinculan a los trabajadores con el empresario tienen especial relevancia en el ámbito jurídico-mercantil. Se trata de las normas que regulan la prohibición de competir por una parte, y por otra, de los preceptos que atribuyen al empresario la utilidad de bienes inmateriales resultantes de la actividad del trabajador.

Por una parte hay que tener en cuenta que conforme a la LET, uno de los deberes laborales básicos consiste en la prohibición de concurrir con la actividad de la empresa (art. 5.d). Esto significa que el trabajador no puede efectuar su prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime que esa actuación da lugar a competencia desleal, o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa (art. 21 LET). Esta obligación de no concurrencia rige con carácter general para los trabajadores de alta dirección, salvo autorización expresa o presunta del empresario. Se entiende que existe autorización presunta cuando la vinculación del trabajador de alta dirección a otra entidad fuese pública y no se hubiera excluido en el contrato especial de trabajo. Ahora bien, lo que es importante destacar es que la obligación de no competir se extingue, como regla general, al mismo tiempo que se extingue el contrato laboral, esto es, que una vez extinguidos éste, el trabajador puede pasar a prestar sus servicios a empresas competidoras de aquella en la que había trabajado anteriormente, o puede pasar a ejercer él mismo una actividad empresarial competidora con el empresario para el que trabajó.

Para que esa obligación de no competir subsista después de extinguido el contrato de trabajo es necesario que así se haya pactado expresamente con los límites establecidos por la legislación laboral. Estos límites son los siguientes por una parte en cuanto a la duración que no puede ser superior a 2 años para los técnicos o para los trabajadores de alta dirección y de 6 meses para los demás trabajadores ; y por otra parte para que ese pacto de no competencia sea válido será preciso que el empresario tenía un efectivo interés industrial o comercial en ello y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada (art. 21.2 LET y 8.3 RD 1382/1985).

Esto significa, que una vez terminada su relación laboral, el trabajador que no esté vinculado por una cláusula de no concurrencia podrá seguir desarrollando una actividad profesional en otra empresa competidora semejante a la que se desarrolla para el anterior empresario o podrá el mismo desarrollar en su propio nombre y por su cuenta una actividad empresarial competidora (STS 8889/2005).

Otro aspecto también importante para la empresa en su ámbito externo, para las relaciones con los terceros que participan en el tráfico económico, consiste en las normas que regulan la atribución al empresario de los bienes inmateriales resultantes de la actividad del trabajador en la empresa.

Como regla general, el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos obtenidos por los trabajadores como consecuencia de los servicios para los que han sido contratados. Pero este principio general encuentra matizaciones que deben tenerse en cuenta cuando el resultado del trabajo es un bien inmaterial susceptible de protección mediante un derecho exclusivo de explotación.

Por lo que se refiere a la propiedad intelectual, esto es, al derecho de autor, se transmiten al empresario los derechos sobre la obra creada en virtud de una relación laboral según lo que se haya pactado en el contrato que ha de ser por escrito. Y a falta de pacto escrito se presume que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral (art. 51 LPI).

Es importante destacar el principio que se manifiesta en el precepto al que se acaba de hacer referencia, esto es, que la transmisión de los derechos de autor que opera a favor del empresario en virtud de la relación laboral debe interpretarse restrictivamente, es decir, para explotar la obra creada solamente conforme a lo pactado en el contrato, o a falta de contrato para la actividad habitual del empresario.

En materia de creaciones industriales, la LP-1986, al igual que la LP-2015 (art. 15.1), dispone que las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al empresario (art. 15). Y esa misma norma es aplicable al derecho a obtener la protección exclusiva sobre una nueva obtención vegetal, conforme a lo dispuesto en el art. 10.5 LOV.