5.1. Hacia un Derecho mercantil generalizado
En la actualidad el Derecho mercantil se encuentra en una fase acentuada de transición en diversos aspectos. En primer lugar, es evidente que el que podría considerarse como texto legal básico en esta materia, esto es, el Código de Comercio ha pasado a regular solamente una pequeña parte de la materia mercantil, puesto que partes fundamentales de su articulado han sido derogadas y sustituidas por leyes especiales; y en otros casos se ha modificado el propio articulado del Código de Comercio introduciendo normas totalmente ajenas a los planteamientos históricamente originarios del Código de Comercio. Parece que en un futuro no muy lejano apenas habrá materias reguladas directamente por el Código de Comercio.
Así pues, nos encontramos ante un proceso de generalización del Derecho mercantil; pero no es indiferente que esa generalización se haga manteniendo su carácter de Derecho mercantil frente a Derecho civil.
Pero ello no puede significar que ese Derecho mercantil generalizado transforme en Derecho civil pues ello tendría graves consecuencias constitucionales y prácticas. Por ejemplo, mientras que para la legislación mercantil la competencia exclusiva corresponde al Estado (art. 149.1. 6 CE), en materia de obligaciones y contratos civiles al Estado le corresponde solamente la legislación sobre las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1. 8 CE).
Esa diferencia de régimen competencial tiene su razón de ser en que la legislación mercantil es la que tiene que ser aplicada en todo el mercado del Estado, para garantizar la unidad de ese mercado.
Ello implica, por tanto, que la generalización del Derecho mercantil español debe manifestarse como Derecho mercantil diferenciado del Derecho civil, precisamente para asegurar la unidad del mercado. Y ello incluso aunque la norma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ya ocurre con la nueva regulación del perfeccionamiento de los contratos a distancia, que es la misma en los arts. 1262 CC y 54 CCom, después de su modificación por la LSICE.
5.2. El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el Derecho mercantil
Dentro de esta evolución un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Derecho de la competencia y de la protección y regulación de los bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos económicamente valiosos y de los servicios.
En la evolución futura del Derecho mercantil la regulación de todas estas materias ha cobrado ya y va a cobrar cada vez más un protagonismo muy importante.
5.3. Los tribunales de lo mercantil
La LORC modificó la LOPJ, creando en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, uno o varios Juzgados de lo Mercantil (art. 86 LOPJ), aunque también pueden establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia, cuando haya circunstancias que así lo aconsejen, pudiendo también establecerse Juzgados de lo Mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma CA.
Estos juzgados tienen competencia en general para todas las acciones relacionadas con los concursos regulados por la LC; pero además, tienen competencia para conocer de las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas, transportes, condiciones generales de la contratación, derechos marítimos, recursos contra las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, procedimiento de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE, y arbitraje relacionado con las materias anteriormente señaladas (art. 86 ter LOPJ).
Además se dispone que para conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, las AP correspondientes deberán especializar a tal fin una o varias de sus secciones (art. 82.4 LOPJ).
Importa destacar que la denominación de estos nuevos tribunales, como "tribunales de lo mercantil", es equívoca, puesto que las materias cuyo conocimiento se les encomienda no coinciden con la delimitación sustantiva de la materia jurídico-mercantil.
Así pues, el Derecho mercantil sustantivo sigue conservando este carácter aunque no esté sometido a estos nuevos tribunales.
Por el contrario, en la regulación de los tribunales de lo mercantil no se produce vinculación ninguna entre el ámbito de su jurisdicción y la delimitación sustantiva del Derecho mercantil.
5.4. La función del Estado
En unos momentos como los actuales donde triunfan de una manera extraordinariamente llamativa los principios neoliberales, es evidente que el papel del Estado en relación con el Derecho mercantil, esto es, con las actividades económicas dentro del mercado, disminuye extraordinariamente, y así lo pone de manifiesto de una manera ostensible el fenómeno de privatización de las sociedades públicas. En este nuevo contexto el Estado no interviene en el mercado sino que su participación tiene por objeto asegurar que el mercado competitivo funcione de una manera efectiva de acuerdo con las reglas de libre competencia.
Para ello se limita a regular las instituciones que aseguren el respeto de las normas que rigen en el mercado. Esas normas son las que exigen una transparencia en el mercado, y a ello responden instituciones como el Registro Mercantil y la publicidad legal a través delBoletín Oficial del Registro Mercantil, o instituciones como la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Y para asegurar que la competencia no se vea restringida por las actuaciones de los operadores económicos también ha de mantenerse la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Otra faceta importante de actuación del Estado que continúa siendo necesaria es aquella que va dirigida a asegurar el cumplimiento de las garantías que se exigen para participar en determinadas áreas de actividad económica que tienen una incidencia particular, no sólo para el público en general sino para el funcionamiento de todo el sistema. En este sentido se establece un control para el acceso al mercado con el fin de que se cumplan los requisitos exigibles para participar en el mercado en esas actividades en relación con las entidades de crédito, con las entidades de seguros o con las entidades del mercado de valores; o el Estado tiene también que establecer los medios para comprobar el accedo al mercado en condiciones correctas de determinados productos que pueden afectar a la salud y a la seguridad de los terceros como es el caso, por ejemplo, del control sobre los fármacos.
5.5. La Codificación
Estamos en una fase de transición hacia un Derecho del tráfico económico supranacional, lo que implica que cada vez tienen mayor relevancia dentro de nuestro Derecho mercantil las fuentes del Derecho supranacionales e internacionales. Basta comprobar el número de Directivas UE que han sido incorporadas a nuestra legislación mercantil para comprender la importancia creciente de este fenómeno.
El ordenamiento jurídico actual exige especialización e integración en Códigos que comprendan la regulación de materias amplias, y que sistematicen y racionalicen las normas aplicables a materias homogéneas. En esta línea, se ha hecho pública por el Ministerio de Justicia una Propuesta de Código Mercantil de la CGC elaborada por la Sección 2 de la Comisión General de Codificación.
Como nueva modalidad de codificación cabe mencionar la actividad codificadora que ha tenido lugar en Francia, donde se promulgaron un nuevo Código de Comercio, así como un Código de la Propiedad Intelectual y un Código de Consumo. Estos nuevos códigos lo que hacen realmente es integrar y sistematizar dentro de cada uno de ellos disposiciones de textos legales autónomos que ya estaban previamente en vigor; y en ellos tiene una importancia práctica fundamental el hecho de que cada uno de los libros, títulos y capítulos tiene numeración independiente, lo cual permite ir introduciendo con mayor facilidad en el texto del Código de Comercio las innovaciones legislativas que se vayan produciendo en el futuro, puesto que esas modificaciones sólo alterarán, en su caso, la numeración del capítulo o del título correspondiente del Código de Comercio.
Por tanto, estamos, en una etapa de transición desde un Derecho mercantil de origen económico, que en estos momentos empieza a ser residual, hacia en Derecho mercantil generalizado cada vez más integrado en un Derecho mercantil internacional o, cuando menos supranacional. Ese Derecho mercantil que rige como ordenamiento jurídico necesario para regular los aspectos jurídico-privado de un mercado nacional único, se aplicará en la mayoría de las operaciones puesto que éstas se producen en el mercado con intervención de operadores económicos. Pero el hecho de que esa regulación sea la más aplicada en la práctica no permite convertir en Derecho civil lo que es Derecho mercantil necesario para regular las actividades en el mercado.
